A l’occasion de la révision des lignes directrices sur les accords horizontaux, la Commission apporte plusieurs précisions importantes en droit de la concurrence quant à la conformité des accords de coopération à l’achat au droit de la concurrence.
La Commission européenne propose, dans le cadre de la révision des règles de concurrence applicables aux accords horizontaux, une nouvelle grille d’analyse des accords d’achat. Cette proposition prend appui sur plusieurs décisions récentes de la Cour de justice et des Autorités nationales, mais également sur des rapports d’experts. Elle devrait apporter un cadre d’analyse plus précis et plus sécurisant pour les entreprises mettant en œuvre ce type d’accords.
Contexte
En vertu des lignes directrices sur la coopération horizontale, les accords d’achat mis en œuvre entre concurrents ne relèvent pas de l’article 101 (1) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »), relatif à la prohibition des ententes, lorsque les conditions qu’elles énoncent sont respectées.
Pour rappel, les accords d’achat entre entreprises consistent, pour une ou plusieurs entreprises concurrentes sur un marché d’approvisionnement, à grouper leurs achats, le cas échéant par l’entremise d’une société constituée à cet effet ou plus simplement, en recourant à un mandat confié à par une entreprise à l’autre.
Les précédentes lignes directrices établissaient une zone de sécurité, et considéraient qu’aucun effet anticoncurrentiel n’était susceptible de se produire, si les entreprises coopérantes représentaient sur les marchés affectés moins de 15 % de parts de marché. Cette zone de sécurité est conservée, mais les lignes directrices apportent de nombreuses précisions et ajustements.
La distinction entre « accord d’achat groupé » et « ententes entre acheteurs »
La Commission élabore une distinction claire entre les accords d’achat groupé, où la démarche collective est assumée et présentée comme telle aux fournisseurs, et les simples ententes illicites entre acheteurs.
Même si, dans les deux situations, un échange d’informations existe entre deux concurrents sur un marché amont des achats, le premier type d'échanges est strictement encadré et la stratégie collective est présentée aux fournisseurs. Dans le cadre du second type d’échanges, les informations échangées sur les prix d’achat et sur les volumes sont occultes. Or, les décisions prises par chaque acheteur restent in fine des décisions individuelles, ce qui rend les échanges préalables anticoncurrentiels par objet.
Ainsi, la Commission présente deux critères permettant de caractériser un « accord d’achat groupé » :
1) Les entreprises coopérantes ont indiqué aux fournisseurs qu’elles prévoient une négociation conjointe ;
2) Les entreprises coopérantes ont défini la forme de la coopération, et ses règles de fonctionnement dans un accord de partenariat, permettant de vérifier ex post la conformité au droit de la concurrence.
A condition que les règles de fonctionnement de ces accords permettent de respecter le droit de la concurrence et qu’ils ne constituent pas une entente déguisée, les accords d’achat groupé ne sont ainsi pas considérés comme anti-concurrentiels par objet.
A l’inverse, une « entente entre acheteurs » sera, par nature, susceptible d’atteindre sensiblement le jeu de la concurrence, et ce, quelles que soient les parts de marché des acheteurs sur le marché amont.
Coopération à l’achat : le maintien d’un seuil de sécurité à 15 %
La Commission rappelle que dans la plupart des cas, il est peu probable que la coopération ait des effets anticoncurrentiels, si la part de marché cumulée des parties n’excède pas 15 %.
La difficulté réside toutefois dans la possibilité pour les parties de déterminer leurs parts de marché, puisque la Commission exige que ce seuil ne soit dépassé ni sur le marché amont des approvisionnements, ni sur le marché aval de la vente des produits concernés. L’appréciation de ces marchés doit suivre les principes généraux applicables en matière de définition des marchés.
A noter qu’au-delà de ce seuil, la coopération ne sera pas considérée nécessairement comme illicite. Les parties devront toutefois analyser au cas par cas si les échanges d’information et le fonctionnement de la coopération est susceptible ou non d’avoir des effets anticoncurrentiels. C’est à ce titre que les lignes directrices sont éclairantes, puisque la Commission détaille dans le nouveau projet les modalités d’analyse d’une coopération.
Analyse du pouvoir de marché et du risque de collusion : de nouvelles précisions
Pouvoir de marché
Si les parties à l’accord à l’achat groupé représentent plus de 15 %, cela signifie qu’elles sont susceptibles de disposer d’une forte puissance d’achat, et d’entraver la concurrence en amont :
- par exemple, en limitant les investissements en forçant les fournisseurs à réduire leurs gammes ou la qualité des produits. Ces effets seront d’autant plus importants si les entreprises des fournisseurs sont de dimension modeste : ces dernières ne pourront exercer un contre-pouvoir ;
- en limitant aux acheteurs concurrents l’accès aux fournisseurs les plus efficients ou en les évinçant de cet accès.
Par ailleurs, si les parties à une coopération à l’achat sont des concurrents sur le marché aval, la concurrence peut se trouver, de fait, réduite :
- les parties ne répercuteront pas nécessairement les gains à l’achat auprès des consommateurs ;
- elles seront moins incitées à se livrer une concurrence par les prix.
Risque de collusion
Une coopération à l’achat peut faciliter une collusion entre les parties :
- ce sera notamment le cas si l’accord d’achat comprend un nombre élevé d’entreprises opérant sur le marché aval ;
- cela peut également être le cas si les parties mettent en commun une grande partie de leurs coûts, sur un marché propice à une telle coordination et si les parties partagent une proportion significative de leurs coûts variables ;
- l’échange d’informations, notamment sur les prix ou les volumes, au sein de coopération à l’achat, peut favoriser une collusion sur le marché de la vente des produits.
A cet égard, la Commission rappelle l’importance d’adopter des mesures d’ordre technique ou pratique visant à protéger la confidentialité des informations au sein de la coopération à l’achat.
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