La commercialisation de parts ou actions de fonds constitue une inépuisable source de contentieux devant la Commission des sanctions (la « Commission ») de l’Autorité des marchés financiers (AMF).
Dans sa dernière décision en date du 15 septembre 20251 (la « décision »), la Commission rappelle quelques principes connus depuis des années mais qui cristallisent la tension consubstantielle à cette activité dans le champ des produits et services financiers et, en particulier, des parts ou actions de placements collectifs (les « produits financiers »).
Par construction, la commercialisation est un service rendu à un producteur de biens ou de services qui cherche à vendre ses produits ou services. Etant le bénéficiaire du service de commercialisation, le producteur est logiquement débiteur d’une obligation de paiement au profit du commercialisateur en contrepartie de la prestation de service rendue par ce dernier. Cette logique n’est toutefois pas celle applicable en matière de produits financiers.
Comme le rappelle la Commission à l’occasion de la décision, la liberté contractuelle du producteur est limitée par les textes applicables à la conduite de ses activités – qu’il s’agisse du règlement délégué (UE) 213/2031 (le « règlement 2013/231 »)2 pris en application de la directive AIFM3 visée par la décision ou de la directive déléguée (UE) 2017/593 (la « directive 2017/593 »)4 prise en application de MIF 2 – dès lors que la possibilité pour un producteur de produits financiers de rémunérer un commercialisateur est conditionnée à ce que « le paiement de la rémunération ou de la commission, ou l’octroi de l’avantage non monétaire, [ait] pour vocation d’améliorer la qualité du service fourni et ne [nuise pas] à l’obligation du [producteur] d’agir dans l’intérêt… ».
Ce régime juridique connu sous le terme « d’encadrement des incitations », s’il existait déjà sous MIF 15 et en prémices dans la Directive sur les services d’investissement de 19936, n’a cessé de se renforcer sous la pression des associations de consommateurs et l’action des régulateurs européens.
Ainsi, une société de gestion de portefeuille (SGP) qui, comme tout entreprise, a pour objectif de réaliser des profits, et donc vendre ses biens et services, voit cet objectif contraint par l’obligation de démontrer que l’action commerciale entreprise pour commercialiser ses produits a bien pour objet d’améliorer la qualité du service fourni auprès de l’investisseur potentiel.
Cette construction juridique conduit à plusieurs constats :
- tout d’abord, l’obligation à la charge de la SGP est indépendante de celle pouvant exister par ailleurs sur le distributeur. En d’autres termes, quand bien même le distributeur serait tenu, par la réglementation applicable ou au titre de son contrat avec l’investisseur, de fournir un service à ce dernier, la SGP est tenue de s’en assurer ;
- en outre, la simple référence à « l’amélioration d’un service » implique l’existence d’un service préalable dont la rémunération par la SGP n’est que la conséquence.
Sur cette base, la Commission relève qu’il appartient à la SGP visée par la décision « de prouver que le paiement de rémunérations aux distributeurs, au titre de la commercialisation des fonds, a vocation à améliorer la qualité du service fourni aux clients » et, sur ce grief, rappelle que l’administration d’une telle preuve impose à la SGP la réalisation de contrôles, nonobstant la qualité du distributeur et la sujétion de ce dernier à un corpus réglementaire comparable à celui de l’article 24 du règlement 2013/231, en particulier l’article 11, pendant de l’article 24 du règlement 231/2013.
Sur ce point, si la décision n’est pas critiquable à l’aune de la réglementation actuelle, elle soulève toutefois une autre crainte en filigrane dès lors que ledit article 11 ajoute une autre condition à la légitimité du paiement des incitations : « L’incitation est justifiée par la fourniture d’un service supplémentaire ou de niveau plus élevé au client, proportionnel à l’incitation reçue… »
Il est ainsi à craindre que non seulement soit mise à la charge des SGP une obligation de vérifier la réalisation par un professionnel soumis à MIF 2 de ses obligations au bénéfice de ses clients mais, au-delà, que la rémunération qu’il perçoit de la SGP soit au moins proportionnelle au service rendu au client.
Cela signifie que les SGP se voient obligées, dans les faits, de superviser et contrôler les partenaires chargés de promouvoir leurs produits – une situation schizophrène où elles sont toujours perdantes. Il leur reste toutefois à se plier à la loi et à revoir leurs contrats avec les distributeurs et leurs processus de contrôle en attendant, peut-être, le pire à venir avec le paquet « Retail Investment Strategy Directive » qui se profile…
1. Procédure n° 2024-04, décision n° 9 du 15 septembre 2025.
2. Notamment son article 24.
3. Directive 2011/61/UE.
4. Notamment son article 11.
5. Directive 2004/39/CE.
6. Directive 93/6/CEE.
Article paru dans Option Finance le 2 octobre 2025
