La CJUE écarte toute possibilité de renvoi à la Commission européenne d’une opération de concentration dépourvue de dimension européenne par des autorités nationales de concurrence lorsque les seuils nationaux de contrôle ne sont pas atteints (CJUE 3/9/2024 aff. 611/22 P, Illumina/Grail).
La CJUE a tranché. C’en est donc fini de l’interprétation extensive de l’article 22, I du règlement 139/2004.
Ce texte, rappelons-le, autorise les autorités nationales de concurrence (ANC) à demander à la Commission d'examiner toute concentration qui, sans être de dimension communautaire, affecte le commerce entre les Etats membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États concernés.
Désireuse de pouvoir appréhender les « acquisitions prédatrices » d’entreprises émergentes à fort potentiel concurrentiel dans les secteurs de l’innovation numérique, de la santé ou des biotechs, la Commission européenne, après avoir soutenu l’inverse, avait fini par admettre que ce mécanisme de renvoi était aussi applicable lorsque les seuils nationaux de contrôle n’étaient pas atteints. Elle avait été suivie dans cette approche par le Tribunal de l’Union européenne. A tort !
Retour sur la saga européenne du rapprochement Illumina/Grail
En septembre 2020, Illumina (société américaine spécialisée dans le séquençage génétique) et Grail (star-up américaine de biotechnologie développant des tests sanguins pour le dépistage précoce du cancer) avait rendu public un projet de prise de contrôle exclusif de Grail par Illumina. Faute pour Grail de réaliser un chiffre d’affaires suffisant en Europe, l’opération située en dessous des seuils de contrôle tant européens que nationaux n’avait été notifiée ni à la Commission européenne ni dans aucun Etat membre.
Saisie d’une plainte contre cette opération, la Commission avait invité les ANC à la saisir, sur le fondement de l’article 22 du règlement « concentrations », d’une demande de renvoi pour examiner le projet. Elle avait été entendue par l’ADLC, puis par d’autres ANC, et avait accueilli les différentes demandes (voir notre article Quand l’UE s’affranchît des seuils de contrôle des concentrations ! (cms.law).
Illumina et Grail avaient contesté cette décision en invoquant l’inapplicabilité de l’article 22, faute pour la concentration d’atteindre les seuils nationaux de notification et donc, pour les ANC, d’être compétentes.
Le Tribunal de l’UE avait rejeté leur recours estimant, au terme d’une lecture littérale, historique, contextuelle et téléologique de l’article 22 du règlement concentrations, que ce texte mettait en place un mécanisme correcteur permettant par sa flexibilité l’examen, au niveau de l’Union, de toutes les opérations de concentrations susceptibles d’entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur (voir notre article Contrôle des concentrations « sous les seuils » (cms.law).
Rappelons que, parallèlement au recours exercé contre cette décision devant la CJUE, la Commission a interdit en septembre 2022 le rapprochement déjà réalisé, puis sanctionné en juillet 2023 pour non-respect de l’obligation de suspension (« gun jumping ») Illumina à hauteur de 43 millions d’euros (application inédite du plafond de sanctions encouru) tout en infligeant à Grail une amende symbolique, mais inédite pour une cible, de 1000 euros. In fine, elle a ordonné en octobre 2023 à Illumina de céder Grail (voir notre article Concentrations sous les seuils : sanctions inédites pour un gun-jumping (cms.law). L’opération a également été interdite aux Etats-Unis (contentieux toujours en cours).
La fin d’un contrôle ex-post des concentrations sur le fondement du règlement concentrations
La CJUE censure le TUE (et donc l’approche de la Commission) pour interprétation erronée de l’article 22 du règlement concentrations. Elle estime en effet qu’une demande de renvoi au titre de cet article ne peut être présentée indépendamment de l’existence ou de la portée d’une réglementation nationale en matière de contrôle ex ante des concentrations notamment pour les raisons suivantes :
- Les deux principaux objectifs poursuivis par l’introduction du mécanisme de renvoi étaient, d’une part, de permettre le contrôle des concentrations susceptibles de fausser la concurrence à l’échelon local, lorsque l’Etat membre concerné ne disposait pas d’une réglementation nationale en matière de contrôle des concentrations et, d’autre part, d’élargir le principe du « guichet unique » pour éviter la multiplication des notifications au niveau national ;
- Il n’a, en revanche, pas été établi que ce mécanisme était destiné à remédier aux lacunes d’un système de contrôle fondé principalement sur des seuils de chiffres d’affaires ne pouvant, par définition, couvrir toutes les opérations de concentration potentiellement problématiques. Dès lors l’article 22 ne constitue pas un « mécanisme correcteur » qui viserait un contrôle effectif de toutes les concentrations ayant des effets significatifs sur la structure de la concurrence dans l’Union.
- L’interprétation du Tribunal peut par ailleurs rompre l’équilibre entre les différents objectifs poursuivis par le règlement concentrations en compromettant l’efficacité, la prévisibilité et la sécurité juridique qui doivent être garanties aux parties à une concentration. De plus, elle induit potentiellement une extension du champ d’application de ce règlement et de la compétence de contrôle de la Commission sur les opérations de concentration, qui se heurte au principe de l’équilibre institutionnel, caractéristique de la structure institutionnelle de l’Union, découlant de l’article 13 § 2 TUE.
Quelles perspectives de contrôle des opérations sous les seuils à l’avenir ?
Si elle acte, on ne peut plus clairement, que l’article 22 n’est pas un mécanisme correcteur permettant un contrôle ex-post des concentrations sous les seuils, la CJUE n’élude pas la problématique sous-jacente des acquisitions prédatrices et rappelle l’existence d’autres voies pour les appréhender dont certaines a posteriori.
Elle indique tout d’abord que le règlement sur les concentrations prévoit une procédure simplifiée en vue de réviser les seuils de contrôle. Et de préciser que, dès lors, si l’efficacité de ces seuils devait s’avérer insuffisante pour contrôler certaines opérations susceptibles d’avoir une incidence significative sur la concurrence, le législateur de l’Union, qui dispose d’une compétence exclusive en la matière, pourrait revoir ceux-ci ou prévoir un mécanisme de sauvegarde permettant à la Commission de contrôler de telles opérations.
Elle ajoute ensuite que, si les évolutions observées sur certains marchés, impliquant des entreprises innovantes susceptibles de jouer un rôle concurrentiel important en dépit du fait qu’elles ne génèrent pas ou peu de chiffres d’affaires au moment de la concentration, justifient d’élargir le champ des opérations méritant un examen préalable, les Etats membres peuvent toujours revoir à la baisse leurs propres seuils de compétence.
Enfin, elle rappelle que le règlement concentrations ne s’oppose pas à ce qu’une opération de concentration sous les seuils de contrôle européen et nationaux soit analysée par une autorité nationale de concurrence sur le terrain de l’abus de position dominante prohibé à l’article 102 TFUE (application du principe de l’effet direct de l’article 102 ; CJUE 16 mars 2023, aff. C-449/21 Towercast) (voir notre article L’abus de position dominante au service d’un contrôle ex post. (cms.law)).
A cela pourrait être ajoutée la possibilité, récemment reconnue par l’Autorité de la concurrence, d’examiner ex-post une opération de concentration sous les seuils sur le terrain des ententes, au nom du même effet direct de l’article 101 TFUE (Décision n° 24-D-05 du 15 mai 2024). Mais, en tout état de cause, la mobilisation de la réglementation sur les pratiques anticoncurrentielles repose, nécessairement, sur la réunion de critères d’application spécifiques. Cette tendance montre que le droit des pratiques anticoncurrentielles intervient pour des opérations sous les seuils en complément du droit des concentrations, alors qu’ils ne répondent pas en principe à la même temporalité. En effet, le droit des pratiques anticoncurrentielles ne permet une appréciation de l’opération qu’a posteriori et non a priori.
Pour l’heure, les autorités nationales de concurrence semblent avoir acté la décision de la CJUE. En témoigne le retrait de leurs demandes de renvoi par les sept Etats membres qui avaient saisi, sur le fondement de l’article 22, la Commission européenne pour examen de l’acquisition par Microsoft de plusieurs actifs d’Inflection (entreprise technologique américaine active dans le domaine de l’IA générative).
Sujet à suivre… car le droit des concentrations et son contrôle ex ante mériterait sans doute, dans l’intérêt de tous les acteurs, de trouver une place et une base légale mieux caractérisées s’agissant des opérations sous les seuils.
En savoir plus sur notre cabinet d'avocats :
Notre cabinet d'avocats est l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Son enracinement local, son positionnement unique et son expertise reconnue lui permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée dans tous les domaines du droit.
|
|
|
