Démembrement des parts sociales de société civile

Les deux outils patrimoniaux que constituent la société civile et le démembrement usufruit/nue-propriété s'associent utilement pour répondre à des objectifs de transmission du patrimoine permettant à l’usufruitier de conserver un contrôle sur les biens transmis et une source de revenus. Bien que d’un usage courant, cette combinaison s’inscrit dans un contexte complexe, tant sur le plan juridique s’agissant des pouvoirs respectifs de l'usufruitier et du nu-propriétaire, que sur le plan du traitement fiscal de la situation. (Première partie)

On sait que la société civile offre une structure de gestion souple permettant, en contrepartie d'une responsabilité indéfinie et conjointe des associés, une grande liberté dans la rédaction des statuts. Ceux-ci peuvent ainsi librement délimiter les compétences entre la collectivité des associés et la gérance, assurer la stabilité de celle-ci ou encore aménager les règles de majorité pour les décisions des associés.

Le démembrement de propriété sur parts sociales a souvent pour origine une donation de la nue-propriété des parts par un parent à ses enfants en se réservant l'usufruit, la société civile pouvant être propriétaire d’actifs patrimoniaux divers, immeubles de rapport, portefeuilles-titres, contrats de capitalisation. Les droits de mutation à titre gratuit sont liquidés sur la valeur de la seule nue-propriété des parts¹. Lors de l'extinction de l'usufruit, la propriété est consolidée chez les enfants sans fiscalité nouvelle et la plus-value économique prise par le bien leur profite.

Lorsqu’une donation est à l’origine du démembrement de propriété, le piège de l'article 751 du CGI est écarté. En réputant fictif le démembrement de propriété entre le défunt usufruitier et ses héritiers ou légataires nus-propriétaires, ce texte a pour conséquence de rendre les héritiers nus-propriétaires redevables des droits de succession sur la valeur en pleine propriété du bien. Tout se passe alors comme si le démembrement n’existait pas. L'article 751 du CGI écarte cependant de son champ d'application les démembrements issus de donations régulières consenties plus de trois mois avant le décès. Le risque d'application de la présomption fiscale de l'article 751 est ainsi totalement écarté à partir du moment où la donation a une antériorité de trois mois. On sait que le texte réserve la preuve contraire mais que celle-ci, sauf hypothèse exceptionnelle, est délicate à apporter en pratique.

Dans le schéma évoqué d'une donation de la nue-propriété par le parent, l'usufruit est viager : sa durée dépend de la durée de vie du parent donateur. Certes, il est possible de prévoir une réserve d’usufruit temporaire, pour une durée déterminée, sachant qu’en tout état de cause l’usufruit, par nature viager, s'éteindra au décès de son titulaire même si celui-ci survient avant le terme fixé².

Prérogatives de l'usufruitier et du nu-propriétaire

Répartition des prérogatives politiques

S’il ne fait pas de doute que le nu-propriétaire dispose de la qualité d’associé, la question reste à ce jour incertaine s’agissant de l’usufruitier. En témoigne une jurisprudence divergente au sein même de la Cour de cassation, la chambre civile paraissant nier la qualité d'associé de l'usufruitier (Civ. 3°, 29 novembre 2006) alors que la chambre commerciale semble l’assimiler à un associé (Com. 2 décembre 2008).

Pour autant, la répartition des droits de vote est désormais mieux encadrée. A la base, l’article 1844 al. 3 du code civil prévoit que "si une part est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier". Ce texte autorise cependant des aménagements conventionnels dont la jurisprudence récente a fixé les limites. Il est possible d'attribuer intégralement le droit de vote à l'usufruitier sous réserve que le nu-propriétaire puisse participer aux assemblées, eu égard à sa qualité intrinsèque d’associé (Cass. Com. 22 février 2005). En revanche, le nu-propriétaire ne saurait concentrer tous les pouvoirs : en toute occurrence, le droit de voter l’affectation des bénéfices reste réservé à l’usufruitier, afin de ménager son droit essentiel à percevoir les fruits (Cass. Com. 31 mars 2004).

Répartition des prérogatives pécuniaires

Cette question repose fondamentalement sur la notion de fruits : sont des fruits tout ce qui est distribué par la société à titre de dividendes. Les fruits appartiennent en pleine propriété à l'usufruitier.

C'est la décision de distribuer des dividendes qui fait naître le fruit : tant que cette décision n'est pas prise, les parts sociales ne produisent pas de fruits (cf. infra 2). Les droits de l'usufruitier étant constitués par la décision de l'assemblée, ils reviennent en totalité à celui qui se trouve usufruitier ce jour là.

Les dividendes peuvent résulter en premier lieu de la distribution des bénéfices du dernier exercice clos, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le résultat courant et le résultat exceptionnel qui proviendrait, par exemple, d’une vente par la société d’actifs immobilisés. En effet, les profits exceptionnels participent du bénéfice de l'exercice, tout comme les résultats courants. L’usufruitier des parts sociales a ainsi vocation à appréhender la totalité du bénéfice distribué quelle que soit l’origine de ce dernier.

Selon le choix de l’usufruitier, le bénéfice - tant courant qu’exceptionnel - peut également être mis en réserves.

Ultérieurement, les réserves peuvent faire l’objet d’une distribution. Il appartient alors à l’assemblée de décider si cette répartition intervient à titre de dividendes ou à titre de distribution de réserves.

Si les réserves sont distribuées sous forme de dividendes, notamment parce que le résultat de l'exercice est insuffisant et qu'il faut prélever sur les réserves pour pouvoir distribuer un dividende à l'usufruitier, cette distribution profite à l'usufruitier en pleine propriété.

En revanche, si les réserves sont distribuées en tant que telles (et non sous forme de dividendes), les sommes d'argent ainsi allouées sont soumises à quasi-usufruit car le démembrement des titres étend ses effets également aux réserves distribuées.

Sur la base de ces principes, on comprend que le sort des réserves est fonction de la décision de l’assemblée générale, sachant que le droit de vote relève en principe des prérogatives du nu-propriétaire mais qu’il peut être attribué par les statuts à l’usufruitier. Il en est de même pour le boni de liquidation.

L'application de ces règles, qui donne à la décision de l’assemblée le pouvoir de déterminer l’existence du fruit, peut conduire à des résultats choquants au plan économique. En effet, en cas de décision de distribution massive de réserves prise par l'usufruitier seul, il pourrait en résulter un véritable appauvrissement de la société au détriment du nu-propriétaire. En pareille situation, l’usufruitier pourrait être critiqué sur le terrain de l'abus de jouissance pour atteinte à la consistance de la société.

Politique de mise en réserves systématique : absence de donation indirecte

L'arrêt de chambre commerciale de la Cour de cassation du 10 février 2009 illustre les enjeux attachés à la question de la répartition des prérogatives pécuniaires entre usufruitier et nu-propriétaire de parts sociales.

En l'espèce, Madame C. avait constitué en 1989 avec ses trois enfants une SCI dont elle avait souscrit quasiment toutes les parts. Quelques mois plus tard, elle avait fait donation de la nue-propriété des parts aux trois enfants. Les assemblées générales ordinaires se prononçant sur l’affectation des bénéfices des exercices 1995, 1996, 1998 et 2000 avaient décidé la mise en réserve des bénéfices. L'administration fiscale s’était alors fondée sur cette mise en réserve prétendument systématique pour soutenir, faute de justification de l’intérêt pour la société de cette mise en réserve, l'existence d'une donation indirecte au profit des enfants et la taxer en tant que telle.

La Cour de cassation écarte la qualification de donation indirecte au motif que : « les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n'ont pas d'existence juridique avant l'approbation des comptes de l'exercice par l'assemblée générale, la constatation par celle-ci de l'existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé ; qu'il s'ensuit qu'avant cette attribution, l'usufruitier des parts sociales n'a pas de droit sur les bénéfices et qu'en participant à l'assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve, il ne consent aucune donation au nu-propriétaire ».

La Cour confirme donc que seul le bénéfice distribué par la société a la nature de fruit et non le bénéfice réalisé par celle-ci et potentiellement distribuable. Cette position, qui repose sur l’existence de la personnalité morale de la société, consacre la souveraineté des décisions prises par l’assemblée générale.

¹ Valorisée sur la base du barème fiscal de l'article 669 du CGI
² Chambres réunies, 16 juin 1933

Article paru dans la revue Option Finance du 16 mars 2009

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