OPCI et conflits d’intérêts : l’avantage aux OPCI RFA EL

L’AMF a publié le 16 septembre dernier une position concernant la gestion des conflits d’intérêts dans les sociétés de gestion de portefeuille gérant des OPCI (la « Position AMF »). Si la Position AMF rappelle en toute logique le grand principe de prééminence de l’intérêt des porteurs, son apport essentiel est de livrer un éclairage sur les difficultés pratiques liées à la gestion d’actifs immobiliers et les réponses que les sociétés de gestion (« SGP ») doivent y apporter.

Au-delà des réponses relativement attendues que le régulateur donne au traitement des conflits concernant les dirigeants partagés et les modalités de répartition des cibles, c’est sur l’origination des investissements, la sélection des prestataires fournissant un service immobilier et les modalités de prises de décision d’investissement que l’on note, en apparence, une inflexion de sa doctrine habituelle.

S’agissant des deux premiers sujets, la Position AMF demeure conforme aux prescriptions habituelles applicables aux SGP les obligeant à garantir l’intérêt des porteurs en s’assurant que (i) les dirigeants d’une SGP n’assument pas tout à la fois la gestion pour compte propre et celle pour compte de tiers, (ii) la SGP dispose de dirigeants qui n’exercent des fonctions de direction dans d’autres structures que si les risques de conflits sont exclus (notamment si leurs cibles ont des caractéristiques différentes) et (iii) les opérations entre structures font l’objet d’un encadrement strict.

Concernant la sélection des prestataires, l’origine des cibles et les décisions d’investissement, le régulateur reconnaît que les investisseurs dans les OPCI à règles de fonctionnement allégées avec effet de levier (« OPCI RFA EL ») sont suffisamment avisés pour supporter certaines souplesses pour autant qu’ils en aient été informés.

En droit, l’AMF ne remet certainement pas en cause le principe d’indépendance de la SGP. Ainsi, le recours à un OPCI RFA EL ne peut avoir pour effet de mettre entre les mains d’un groupe d’investisseurs les clefs de la gestion. Toutefois, pour autant que la SGP est en mesure de démontrer que ses décisions ont bien été prises en conformité avec le prospectus, (i) le choix de prestataires du groupe, (ii) l’acquisition de biens offerts par des sociétés affiliés et (iii) la mise en place de comités consultatifs sont reconnus.

A nouveau, s’agissant des deux premiers points, les précisions apportées par le régulateur semblent logiques : l’investisseur dans ces structures est à même d’apprécier les diligences de la SGP. Par ailleurs, en matière de gestion classique et compte tenu d’une certaine concentration du marché des prestataires, des réponses équivalentes sont apportées.

C’est donc bien sur la question de l’intervention des investisseurs au processus de décision que la Position AMF est la plus novatrice. Bien sûr, le régulateur insiste sur le fait que de telles structurations appellent des interrogations sur la réalité de l’indépendance de la SGP et sur le respect du principe d’égalité envers ceux des investisseurs qui ne siègent pas aux comités consultatifs. L’AMF reconnaît pourtant qu’elle peut avoir une position plus souple pour autant que les investisseurs en soient informés.

Ainsi, à l’instar des OPCVM contractuels « faits sur mesure », l’OPCI RFA EL est destiné aux investisseurs aptes à en supporter les risques mais pouvant bénéficier d’un regard accru sur sa gestion. Reste encore à définir les limites d’un tel « regard ».

Par Jérôme Sutour, avocat associé
Article paru dans la revue Option Finance du 19 octobre 2009