L’employeur bénéficie, au sein de l’entreprise, d’un pouvoir de direction à l’encontre de l’ensemble de ses salariés. Ce pouvoir l’autorise à exercer son pouvoir disciplinaire par le biais de sanctions diverses : avertissements, mises à pied, etc.

S’ils bénéficient d’une protection particulière contre le licenciement, les représentants du personnel ne bénéficient en principe pas de protection particulière contre les sanctions disciplinaires.

Ce principe s’applique sous réserve que les sanctions disciplinaires n’aient pas un caractère discriminatoire.

Jusqu’à une période récente, cette absence de procédure particulière relative aux sanctions disciplinaires des salariés protégés s’appliquait tant pour les fautes commises dans le cadre des fonctions professionnelles du salarié protégé que dans le cadre de ses fonctions représentatives.

Ainsi, comme tout salarié, le représentant du personnel pouvait être sanctionné pour des faits disciplinaires relevant de l'exécution de son contrat de travail - absences, retards ou pour comportements répréhensibles - ou relevant de ses fonctions représentatives – distribution illicite de tracts, utilisation abusive des moyens de communication etc.

S’il est toujours possible de sanctionner un salarié pour des faits relevant de l’exécution de son contrat de travail, un arrêt de la Cour de cassation a semblé revenir sur la possibilité offerte à l’employeur de sanctionner un salarié protégé pour des faits relevant de ses fonctions représentatives.

Caractériser un abus de prérogative

Avant juin 2010, la jurisprudence distinguait habituellement deux situations :

• pas de sanction possible en cas de simple irrégularité commise dans le cadre de l'exercice normal des activités représentatives ou syndicales ; Ainsi, il a été jugé qu’un délégué syndical qui avait affiché des communications de son organisation sans respecter l’obligation de transmission simultanée au chef d’entreprise échappait au pouvoir disciplinaire de l’employeur au motif que c’est dans le cadre de l’exercice normal de son activité que le délégué a commis cette irrégularité.
• possibilité de sanction disciplinaire en cas d'abus de prérogative de la part du représentant du personnel. L'employeur devait, dans ce cas, prouver non seulement la faute, mais également l'existence d'un abus suffisamment important pour justifier une sanction disciplinaire. A titre d’illustration, il avait ainsi été jugé que l’employeur pouvait sanctionner un délégué syndical ayant utilisé la messagerie électronique de l’entreprise pour la distribution de tracts syndicaux (Cass. soc. 19 mai 2010) ou encore ayant diffusé, sur le réseau intranet de l’entreprise, un email de protestation contre l’arrestation d’un militant syndical (Cass. soc. 22 janvier 2008).

Vers une immunité du salarié protégé dans le cadre de ses fonctions représentatives?

Par un arrêt très commenté du 30 juin 2010, la Cour de cassation a créé une vive incertitude s’agissant de la possibilité pour l’employeur de sanctionner un salarié protégé pour des faits commis pendant l’exercice de son mandat.

En effet, la Haute Juridiction a semblé abandonner la notion « d’abus » pour adopter une position plus restrictive en jugeant qu’une « sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu’en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l’employeur ».
Une partie de la doctrine en a déduit qu’il n’était plus possible de sanctionner un salarié protégé pour des faits intervenus pendant l’exercice de ses missions représentatives, et ce, peu important la gravité de sa faute.

Cette position leur semblait d’autant plus justifiable que ce serait aux électeurs, selon eux, de sanctionner un représentant qui aurait commis un abus dans le cadre de ses fonctions représentatives.

Ce raisonnement est très critiquable.

Tout d’abord, ce qui sera considéré comme abusif par l’employeur (utilisation abusive des moyens de communications, critique de la direction…) ne le sera pas nécessairement pour les électeurs (fraude, détournement…).

Ensuite, l’arrêt de la Cour de cassation de 2010 confère aux salariés protégés une immunité contestable en ce que ces derniers deviennent intouchables pour tous les faits commis durant l’exercice de leurs fonctions représentatives.

Cette jurisprudence est d’autant plus critiquable que la protection des représentants du personnel est étendue : elle a vocation à s’appliquer pendant les heures de délégation des représentants mais également à tout autre moment d’exercice de leur activité représentative (notamment pendant les diverses réunions - CE, CHSCT, DP - qui ne sont pas déduites des heures de délégation).

De l’incertitude à la vigilance

Si la Cour de cassation s’est de nouveau rattachée, par un arrêt de juin 2012, à la notion « d’abus » du représentant du personnel, il n’en demeure pas moins qu’il existe une incertitude jurisprudentielle importante en la matière.

En conséquence, et en l’absence d’une jurisprudence établie, l’employeur devra rester très vigilant sur l’exercice du pouvoir disciplinaire. A ce titre, il devra notamment veiller à caractériser un véritable abus du salarié protégé dans l’exercice de ses missions représentatives.

• A lire également : Licenciement du salarié protégé qui vient de perdre sa protection

Article paru dans Les Echos Business du 4 décembre 2013

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