Tribune - Opérations de concentration « sous les seuils » : l’Autorité de la concurrence règle la mire

Les opérations de concentration sous les seuils de notification ont fait l’objet d’une attention soutenue de la part de l’Autorité de la concurrence depuis que la CJUE a refusé l’examen de ces opérations par la Commission européenne. Après un rappel de cette jurisprudence, Vincent Lorieul et Marine Bonnier font état des moyens mis en œuvre par l’Autorité pour appréhender ces opérations dans l’attente d’un probable texte législatif. 

1. Les droits français et européen des concentrations reposent traditionnellement sur une architecture volontairement sélective : seules les opérations d’une certaine ampleur sont, en principe, susceptibles d’un examen préalable par l’Autorité de la concurrence (C. com. art. L 430-1 s.) ou la Commission européenne (Règl. 139/2004 du 20-1-2004). Ainsi, l’article L 430-2 du Code de commerce prévoit que, lorsque l’opération ne relève pas de la compétence de l’Union européenne, le contrôle est applicable si le chiffre d’affaires total mondial hors taxe des parties à l’opération dépasse 150 M€ et si le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé individuellement en France par deux au moins des parties est supérieur à 50 M€. 

2. Longtemps présenté comme une garantie de sécurité juridique, le système des seuils de contrôle des concentrations est aujourd’hui soumis à une profonde remise en cause qui rend de plus en plus poreuse la frontière entre opérations contrôlables et opérations hors champ. 

3. L’actualité de l’Autorité de la concurrence en 2025 illustre parfaitement ce phénomène. Très récemment, la décision rendue dans l’affaire Doctolib (Aut. conc. 6-11-2025 n° 25-D-06, « Secteur de la prise de rendez-vous médicaux en ligne et des solutions de téléconsultation médicale ») ainsi que l’avis relatif au secteur vétérinaire (Avis Aut. conc. du 13-10-2025 n° 25-A-12 relatif aux conditions de fixation du prix des médicaments vétérinaires et à l’évolution du coût des soins vétérinaires) ont montré la volonté de l’Autorité d’appréhender des opérations situées sous les seuils de chiffre d’affaires fixés par le Code de commerce. 

4. Plus tôt dans l’année, l’Autorité a lancé une consultation quant à l’opportunité de se doter d’un pouvoir d’évocation, c’est-à-dire de définir des critères lui permettant d’examiner des opérations sous les seuils. A la suite de cette consultation, un projet de loi devrait être prochainement déposé. 

5. En effet, l’augmentation progressive des concentrations impliquant des entreprises qui sont susceptibles de jouer un rôle concurrentiel important, mais ne génèrent que peu ou pas de chiffre d’affaires au moment de la concentration, a conduit à la remise en question de cette sélection des opérations notifiables fondée uniquement sur des seuils de chiffre d’affaires. Aussi, depuis plusieurs années, les autorités de concurrence craignent que certaines opérations puissent leur échapper, qu’il s’agisse par exemple du rachat de « pépites » appelées à croître rapidement ou d’opérations prédatrices destinées à faire disparaître un concurrent (souvent appelées « killer acquisitions»). 

6. La question de déterminer comment appréhender ces opérations qui ne franchissent pas les seuils de notification, mais sont susceptibles de porter atteinte à la concurrence, est vivement débattue. 

Nous proposons de revenir sur les différentes réponses envisagées pour examiner les opérations « sous les radars » et dont certaines sont déjà mises en œuvre par l’Autorité de la concurrence. 

Le renvoi vers la Commission européenne : la saga de l’article 22 du règlement Concentrations 139/2004 

7. L’option initialement envisagée par l’Autorité était fondée sur l’article 22 du règlement 139/2004, qui permet de saisir la Commission européenne d’une opération n’atteignant pas les seuils de chiffre d’affaires européens, dès lors que cette opération affecte le commerce entre les Etats membres de l'UE et menace d'affecter de manière significative la concurrence. 

8. A l’origine, ces dispositions visaient à permettre à un Etat membre de l’UE ne disposant pas d’un droit national des concentrations de solliciter la Commission européenne pour qu’elle examine une opération problématique. Ce mécanisme avait été volontairement « abandonné » par la Commission, considérant que presque tous les Etats membres s’étaient dotés d’un régime de contrôle des concentrations (Orientations de la Commission européenne concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires du 31 mars 2021 ; voir notre article « Examen d’une opération de concentration en deçà des seuils : quelles acquisitions concernées ? » : BRDA 14/21 inf. 14). 

9. Il a néanmoins été remis au goût du jour à l’occasion de l’acquisition d’une start-up américaine de biotechnologie, dénommée Grail, qui développait des tests sanguins pour le dépistage précoce du cancer, par la société Illumina, spécialisée dans le séquençage génétique. Faute pour Grail de réaliser un chiffre d’affaires suffisant en Europe, l’opération, située en dessous des seuils de contrôle tant européens que nationaux, n’avait été notifiée ni à la Commission européenne ni dans aucun Etat membre. 

10. Saisie d’une plainte contre cette opération, la Commission avait invité les autorités nationales de concurrence (ANC) à la saisir, sur le fondement de l’article 22 du règlement 139/2004, d’une demande de renvoi pour examiner le projet. Elle avait été entendue par l’Autorité de la concurrence, puis par d’autres ANC, et avait accueilli les différentes demandes d’examen de l’opération (Comm. UE, déc. du 19-4-2021 n^os C(2021) 2847, C(2021) 2849, C(2021) 2848, C(2021) 2854, C(2021) 2855, C(2021) 2851 et déc. du 20-4-2021, C(2021) 2894 ; voir notre article du 25-5-2021 «  Quand l’UE s’affranchit des seuils de contrôle des concentrations ! » : cms.law/fr). 

11. Illumina et Grail avaient contesté ces décisions devant le Tribunal de l’UE. Celui-ci avait rejeté leur recours, estimant, au terme d’une lecture littérale, historique, contextuelle et téléologique de l’article 22 du règlement 139/2004, que ce texte mettait en place un mécanisme correcteur permettant par sa flexibilité l’examen, au niveau de l’Union, de toutes les opérations de concentration susceptibles d’entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur (Trib. UE 13-7-2022 aff. 227/21 ; voir notre article «  Contrôle des concentrations sous les seuils » du 5-8-2022 : cms.law/fr). 

12. Illumina et Grail avaient alors formé un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Parallèlement à ce recours, la Commission avait adopté des mesures provisoires visant à rétablir et à maintenir les conditions d'une concurrence effective (Déc. du 29-10-2021 n° C(2021) 7675 final - affaire M. 10493), interdit le rapprochement déjà réalisé (Déc. du 6-9-2022 n° M.10188) et, enfin, sanctionné pour non-respect de l’obligation de suspension (« gun jumping »), d’une part, Illumina à hauteur de 432 M€, d’autre part, Grail à hauteur de 1 000 € (Déc. du 12-7-2023 n° M.10483). Finalement, la Commission avait ordonné à Illumina de céder Grail (Déc. du 12-10-2023 n° M.10939 ; voir notre article «  Concentrations sous les seuils : sanctions inédites pour un gun-jumping » du 21-12-2023 : cms.law/fr). L’opération a également été interdite aux Etats-Unis (contentieux en cours). 

13. Saisie d’un recours contre l’arrêt du Tribunal, la CJUE a censuré celui-ci (et donc l’approche de la Commission) pour interprétation erronée de l’article 22 du règlement 139/2004, estimant qu’une demande de renvoi au titre de cet article ne peut être présentée indépendamment de l’existence ou de la portée d’une réglementation nationale en matière de contrôle préalable des concentrations ; elle a renvoyé par ailleurs à son arrêt « Towercast » (CJUE 16-3-2023 aff. 449/21 : BRDA 10/23 inf. 21), aux termes duquel une opération sous les seuils de notification peut être appréhendée sur le fondement de l’abus de position dominante prohibé par l’article 102 du TFUE (CJUE 3-9-2024 aff. 611/22 P : BRDA 18/24 inf. 14). 

La Cour de justice a donc fermé la porte à un examen des opérations sous les seuils sur le fondement de l’article 22 et rappelle qu’il est possible de sanctionner une opération de concentration a posteriori sur le fondement de l’abus de position dominante. 

La lente mise en place d’un pouvoir d’évocation 

14. Le dossier Illumina/Grail et, donc, celui de « l’article 22 » refermés, se pose à nouveau la question du meilleur moyen d’appréhender les opérations sous les seuils, idéalement avant leur mise en œuvre ou peu de temps après la mise en œuvre. 

15. Après avoir été évoquée à plusieurs reprises, la possibilité d’un pouvoir d’évocation, dit aussi de « call-in », a de nouveau été envisagée par l’Autorité puisqu’elle a lancé au début de l’année 2025 une consultation publique dans laquelle elle a proposé trois options permettant, selon elle, de s’assurer qu’une concentration non soumise à notification préalable mais risquant de porter atteinte à la concurrence puisse être examinée par elle. 

Il est vrai qu’elle y avait été clairement invitée par la CJUE dans l’arrêt Illumina/Grail du 3 septembre 2024 précité, dans lequel la Cour affirmait qu’il était « loisible aux États membres de revoir à la baisse leurs propres seuils de compétence fondés sur le chiffre d’affaires prévus par la législation nationale » (point 217). 

Trois options avaient été envisagées par l’Autorité : 

• La première option proposée consistait en la création d’un pouvoir d’évocation au bénéfice de l’Autorité, fondé sur des critères quantitatif et qualitatif et inspiré de mécanismes existant déjà dans dix Etats de l’Espace économique européen, dont le Danemark, la Hongrie, l’Irlande et l’Italie. Ce pouvoir aurait été encadré dans son objet et dans le temps. Il aurait visé uniquement les concentrations franchissant un certain seuil de chiffre d’affaires cumulé des parties en France et menaçant d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire. 
• La deuxième option prévoyait d’introduire à l’article L 430-2 du Code de commerce un nouveau critère de notification obligatoire pour les entreprises disposant d’un certain pouvoir de marché constaté par une décision antérieure de l’Autorité ou de la Commission qui soit aurait interdit ou autorisé sous réserve d’engagements une opération de concentration, soit aurait sanctionné ou accepté des engagements en cas d’abus de position dominante. La notification aurait été également requise en présence d’une entreprise désignée contrôleur d’accès par la Commission en vertu du règlement européen sur les marchés numériques (DMA). Le nouveau critère, inspiré du modèle suisse, aurait été encadré dans le temps, et un contrôle aurait été introduit pour éviter des notifications de concentrations sans lien avec la France. 
• La troisième option se limitait à recourir au droit des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante) postérieurement à la réalisation des opérations sous les seuils. 

16. Face aux critiques exprimées par les répondants à la consultation publique s’agissant des options 2 et 3, qui exposent les entreprises à une trop grande insécurité juridique, l’Autorité a indiqué le 10 avril 2025 privilégier l’option 1, qui nécessite cependant de modifier les textes. Selon l’Autorité, ce pouvoir d’évocation devra reposer sur plusieurs critères : 

• un seuil en chiffre d’affaires aisément identifiable ; 
• un critère de rattachement au territoire français permettant d’exclure les opérations qui n’auraient pas de conséquences sur le territoire national ; 
• un critère permettant de qualifier un risque pour la concurrence ; 
• des délais de mise en œuvre clairement définis et suffisamment courts. 

L’Autorité doit remettre un projet de texte au Gouvernement décrivant ce pouvoir d’évocation, mais, au 31 décembre 2025, aucun projet (ou proposition) de loi n’avait, à notre connaissance, encore été déposé. 

La solution nécessairement imparfaite d’un contrôle a posteriori fondé sur le droit des pratiques anticoncurrentielles 

17. L’arrêt Towercast du 16 mars 2023 ( n° 13) a ouvert la voie à une appréhension des opérations de concentration sous les seuils par le biais du droit des pratiques anticoncurrentielles. Comme nous l’avons vu, la CJUE y a en effet rappelé que le règlement 139/2004 ne fait pas obstacle à ce qu’une autorité nationale de concurrence examine, sur le fondement de l’article 102 du TFUE, une opération de concentration non notifiable, dès lors que les conditions de l’abus de position dominante sont réunies. Cette solution, avait ensuite été confirmée dans l’arrêt Illumina/Grail du 3 septembre 2024. 

18. Par transposition de ce raisonnement et en raison du caractère également directement applicable de l’article 101 du TFUE relatif aux ententes, l’Autorité de la concurrence a, pour la première fois, examiné a posteriori une opération de concentration sous les seuils sur le terrain du droit des ententes par une décision rendue en mai 2024 (Aut. conc. 15-5-2024 n° 24-D-05, « Pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’équarrissage »). Si cette affaire s’est conclue par un non-lieu, elle a néanmoins consacré, d’un point de vue théorique, la possibilité pour l’Autorité de mobiliser les articles 101 et 102 du TFUE comme instruments de contrôle a posteriori des opérations de concentrations non notifiables. 

19. Depuis cette date, l’appréhension d’une opération sous les seuils de notification n’avait donné lieu à aucune nouvelle affaire, jusqu’à ce que vers la fin de l’année 2025 l’Autorité soit conduite à se prononcer à deux reprises sur la question. 

20 L’avis relatif au secteur vétérinaire. La première occasion a été fournie par la demande d’avis du ministre de l’économie relative aux conditions de fixation du prix des médicaments vétérinaires et à l’évolution des soins vétérinaires en France. Dans ce cadre, l’Autorité de la concurrence a analysé la dynamique de concentration affectant le secteur vétérinaire (Avis n° 25-A-12 précité). 

21. L’Autorité a procédé à une analyse articulée, d’une part, autour du droit des concentrations et de celui des abus de position dominante, et, d’autre part, sur le fondement du droit des ententes. Par cette démarche, le droit des abus de position dominante et celui des concentrations sont mobilisés comme des instruments complémentaires d’appréhension des mêmes pratiques. 

22. S’agissant de la dynamique de concentration du marché sur le double fondement des droits des concentrations et des abus de position dominante, l’Autorité a conduit une analyse particulièrement approfondie. 

Ainsi, l’Autorité a eu recours à l’indice Herfindahl-Hirschman – qui permet de quantifier le degré de concentration d’un marché à partir des parts de marché détenues par les opérateurs – appliqué à plusieurs niveaux de marchés géographiques (régional, départemental et communal), et a distingué selon la structuration des réseaux de cliniques, en opposant les réseaux adossés à des fonds d’investissement à ceux qui ne le sont pas. Une telle méthodologie, par son degré de sophistication, est remarquable en ce qu’elle s’apparente à une analyse concurrentielle menée dans le cadre d’une analyse a priori d’une concentration, et non à une appréciation menée dans le cadre de sa compétence consultative. 

Cette étude a conduit l’Autorité à constater l’existence de niveaux de concentration « notables » dans certains départements et « très élevés » dans certaines communes, résultant de l’effet cumulatif d’opérations de rachat réalisées en dehors du champ du contrôle des concentrations. Elle souligne que cette situation est directement liée au caractère progressif de ces acquisitions et à la faiblesse du chiffre d’affaires individuel des cliniques au regard des seuils de notification. 

L’Autorité conclut ces développements par une mise en garde explicite, indiquant qu’elle « sera attentive à l’évolution du marché » et appelant les entreprises concernées à s’assurer que leurs opérations ne revêtent pas un caractère anticoncurrentiel, que ce soit sous l’angle des ententes ou sous celui des abus de position dominante. 

23. Si la nature consultative de l’avis impose, par nature, une certaine prudence, le message adressé aux réseaux de cliniques est clair : leurs stratégies d’acquisition pourraient, le cas échéant, être qualifiées d’abus de position dominante. Cette position est d’autant plus remarquable que les acquisitions en cause ne relèvent pas, par hypothèse, de la catégorie des « killer acquisitions », les cliniques acquises étant destinées à être exploitées et non neutralisées. 

24. La décision Doctolib. La seconde occasion donnée à l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur l’appréhension d’opérations de concentration sous les seuils a pris la forme, cette fois, d’une décision répressive. Par sa décision n° 25-D-06 du 6 novembre 2025 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la prise de rendez-vous médicaux en ligne et des solutions de téléconsultation médicale (« Décision Doctolib »), l’Autorité a, pour la première fois, fait une application explicite de la jurisprudence Towercast afin de sanctionner une opération de concentration située sous les seuils nationaux de notification. 

25. En l’espèce, l’Autorité a examiné l’acquisition, intervenue en juillet 2018, de la société MonDocteur par Doctolib. Cette opération n’avait fait l’objet d’aucun contrôle préalable en raison de l’absence de franchissement des seuils de chiffre d’affaires. L’Autorité a toutefois considéré que cette acquisition constituait un abus de position dominante au sens des articles 102 du TFUE et L 420-2 du Code de commerce. 

S’inscrivant dans le cadre tracé par la Cour de justice, l’Autorité rappelle que le simple renforcement d’une position dominante ne suffit pas à caractériser un abus. Elle souligne en revanche qu’une opération de concentration peut être qualifiée d’abusive lorsqu’elle a pour objet ou pour effet d’entraver substantiellement la concurrence, en ne laissant subsister que des entreprises dont le comportement demeure dépendant de celui de l’entreprise dominante. 

26. Appliquant ces principes, l’Autorité retient tout d’abord que l’acquisition de la société MonDocteur poursuivait un objectif d’éviction et de verrouillage du marché national des services de prise de rendez-vous médicaux en ligne. Cette qualification repose sur un faisceau d’indices particulièrement explicite, tiré notamment de documents internes saisis lors des opérations de visite et saisie menées pour la recherche de pratiques anticoncurrentielles (cf. C. com. art. L 450-4). Ces documents qualifiaient MonDocteur de « concurrent n°1 » et faisaient apparaître que la création de valeur attendue de l’opération ne résidait pas dans l’intégration de l’actif acquis, mais dans « sa disparition en tant que concurrent ». 

L’Autorité relève ensuite que cette acquisition a permis à Doctolib de renforcer durablement son pouvoir de marché : l’opération s’est traduite par l’intégration de plusieurs milliers de professionnels de santé supplémentaires, par une augmentation durable des parts de marché de Doctolib, ainsi que par une réduction sensible de la pression concurrentielle sur les prix. A cet égard, l’Autorité constate que Doctolib a procédé, postérieurement à l’acquisition, à plusieurs augmentations tarifaires supérieures à celles initialement envisagées, sans que celles-ci n’entraînent de perte de clientèle ni ne freinent sa croissance, malgré l’existence d’offres concurrentes à des prix inférieurs. 

Enfin, la décision qualifie explicitement l’opération d’« acquisition prédatrice » (ou « killer acquisition »), l’objectif poursuivi n’étant pas l’exploitation du concurrent acquis, mais son élimination pure et simple. 

L’Autorité prend toutefois soin de souligner l’incertitude juridique qui prévalait à la date de réalisation de l’opération, antérieure à l’arrêt Towercast. Tenant compte de cette circonstance, elle limite la sanction pécuniaire infligée au titre de cette pratique à un montant forfaitaire de 50 000 €, distinct de la sanction prononcée pour les autres pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par Doctolib. 

27. Cette décision confirme que le droit des pratiques anticoncurrentielles peut désormais être mobilisé pour appréhender a posteriori des opérations de concentration non notifiables, mais elle illustre également les limites inhérentes à un tel contrôle : la sanction intervient plusieurs années après la réalisation de l’opération, une fois les effets anticoncurrentiels pleinement matérialisés, et au prix d’une insécurité juridique significative pour les entreprises concernées. 

28. L’articulation entre contrôle des concentrations et droit des pratiques anticoncurrentielles est en tout état de cause encore appelée à être la source de contentieux. Par exemple, la cour d’appel de Paris vient de rejeter un recours en annulation dirigé contre une sentence arbitrale qui avait refusé de qualifier d’entente des contrats relevant d’une opération de concentration, faute pour les demandeurs d’établir l’existence d’un acte détachable de cette opération ( CA Paris 16-12-2025 n° 24/02558). 

29. A noter que la démarche de l’Autorité de la concurrence n’est pas isolée en Europe. Le 12 novembre 2025, l’Autorité belge de la concurrence a annoncé l’ouverture d’une instruction concernant le rachat du festival de musique de Pukkelpop par l’un des leaders mondiaux de l’organisation de concerts (Communiqué de presse n° 43/2025). 

Vincent Lorieul est avocat associé au sein du département Concurrence et droit européen de CMS Francis Lefebvre. Il est coauteur de la rubrique « Ententes et abus de domination » du Mémento Concurrence-Consommation. 

Avocat associé CMS Francis Lefebvre Avocats 

Marine Bonnier est avocate au sein du département Concurrence et droit européen de CMS Francis Lefebvre. Elle est coautrice de la rubrique « Ententes et abus de domination » du Mémento Concurrence-Consommation. 

Avocate CMS Francis Lefebvre Avocats 

BRDA n° 2/23 du 15 janvier 202+