Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen - oktober, november en december 2020

Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

In het kort:

• Door het aanbieden van gratis camperplaatsen concurreert de gemeente Vijfheerenlanden oneerlijk met andere camperplaatsen in de gemeente, aldus de Autoriteit Consument & Markt ("ACM") op 18 december 2020. Omdat het gaat om een economische activiteit, moet de gemeente op grond van de Wet Markt en Overheid de integrale kosten van de activiteit doorberekenen in de tarieven. 
   
• Ook voor wat betreft het aanbieden van slagboomparkeren door de gemeente Veenendaal, had de ACM eerder al besloten dat dit een economische activiteit betreft waarvan de integrale kosten moeten worden doorberekend. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven ("CBb") bevestigde op 8 december 2020 de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (door ons besproken in onze Newsflash juni t/m augustus 2019) in dit verband. Ook het CBb meent dat de gemeente met het aanbieden van slagboomparkeren, anders dan met het straatparkeren, geen publieke taak verricht. 
   
• De ACM is op 4 december 2020 een onderzoek begonnen naar de toegang voor betaalapps van smartphones tot Near Field Communication ("NFC"). NFC maakt het contactloos betalen met een smartphone mogelijk. Sommige smartphones laten echter allen de betaalapp van de ontwikkelaar van de software toe, hetgeen mogelijk een belemmering van de mededinging vormt, aldus de ACM. De ACM heeft recent veel aandacht geschonken aan apps op smartphones, zie in dat verband ook de Marktstudie appstores (door ons besproken in onze Newsflash april-mei 2019). 

ACM richt haar pijlen op algoritmes: position paper en een proef

10 december 2020

De ACM publiceerde onlangs een (beknopte) position paper dat het vertrekpunt vormt voor de wijze waarop de ACM haar toezicht op algoritmische toepassingen wenst in te richten. Ook maakte de ACM bekend dat zij in samenwerking met Muziekweb, de Nederlandse muziekbibliotheek, een proef is gestart om kennis te vergaren over de werking van algoritmes in de praktijk. 

Wanneer algoritmes nadelige effecten sorteren op de onderlinge concurrentie tussen marktpartijen of voor de consument, dan kan, en volgens de position paper zal, de ACM hiertegen optreden. Situaties die de ACM zelf noemt waartegen zij zou optreden zijn bijvoorbeeld algoritmes die 1) prijzen bepalen, 2) vraag en aanbod op de energiemarkt sturen of 3) het aanbod personaliseren richting consumenten. Bij dergelijke algoritmes bestaat immers het risico dat zij leiden tot prijsdiscriminatie of kartelvorming, dan wel dat zij consumenten sturen richting een aankoopbeslissing die tegen hun eigen belang ingaat. 

Nieuwsbericht ACM: position paper
Nieuwsbericht ACM: proef

Schikkingsbeding in octrooigeschil is niet in strijd met het kartelverbod, aldus HR

4 december 2020

De Hoge Raad ("HR") verwerpt het cassatieberoep in een geschil tussen Jet Set, een bedrijf dat door een octrooirecht beschermde snijsystemen voor het onder hoge druk snijden van staalplaat ("watersnijden") verkoopt, en een onderaannemer van Hoffland, die (water)snijwerkzaamheden voor derden uitvoert. Achtergrond van het geschil was dat Jet Set meende dat de onderaannemer apparatuur voor het watersnijden gebruikt dat inbreuk maakt op het aan haar verleende octrooi. 

De partijen leggen in een schikkingsregeling vast dat werkzaamheden die de onderaannemer uitvoert met de apparatuur een inbreuk zijn op het octrooi en dat zij deze werkzaamheden gedurende het van kracht zijn van dit octrooi staakt en gestaakt houdt ("Schikkingsregeling"). In een vonnis van latere datum wordt het octrooi echter nietig verklaard. De HR volgt de eerdere conclusie van Procureur-Generaal Drijber ("P-G") en het Gerechtshof Den Haag ("Hof") en concludeert dat de Schikkingsregeling niet in strijd is met het mededingingsrecht omdat de partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uitgingen van de geldigheid van het octrooi. 

Anders dan de rechtbank meende het Hof (en de P-G) overigens niet dat het onderhavige schikkingsbeding automatisch was vrijgesteld van het kartelverbod zoals dit voor licentieovereenkomsten veelal wel het geval is op grond van de Groepsvrijstellingsverordening overeenkomsten technologieoverdracht. De schikkingsovereenkomst was namelijk geen licentieovereenkomst in de zin van het mededingingsrecht. Gevolg hiervan is dat de Schikkingsregeling individueel aan het kartelverbod moest worden getoetst (zoals het Hof dat heeft gedaan). 

HR 4 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1939)
Parket bij de HR 12 juni 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:676)

ACM beboet kartelafspraken bij Amsterdamse aanbestedingen

3 december 2020

Op 18 november 2020 heeft de ACM boetes uitgedeeld van in totaal EUR 330.000 aan vier bouwbedrijven voor verboden afspraken bij aanbestedingen in de grond-, weg-, en waterbouw ("GWW") sector in de jaren 2015-2016. De ondernemingen hebben de overtredingen erkend en meegewerkt aan een vereenvoudigde afdoening van deze zaak. Onderdeel hiervan is het opstellen van een verklaring van de betreffende ondernemingen waarin de overtreding wordt beschreven en erkend. Als beloning voor hun medewerking verlaagde de ACM de boetes met 10%. 

In mei 2019 maakte de ACM bekend dat zij bedrijfsbezoeken had gepleegd bij een aantal bouwbedrijven omdat zij tips had ontvangen dat er verboden afspraken werden gemaakt bij GWW-projecten in de gemeente Amsterdam. Uit het onderzoek kwam naar voren dat de ondernemingen voor een aantal aanbestedingen onderling afstemden met welke prijs ze zouden inschrijven. Doel hiervan was om van tevoren te bepalen wie van de inschrijvers de opdracht zou winnen. Aangezien de afspraken het doel hadden om de onderlinge concurrentie bij de aanbestedingen te beperken, moeten eventuele effecten van de afspraken niet meer worden onderzocht, aldus de ACM. 

De richtsnoeren van de ACM omtrent de vereenvoudigde afhandeling van boetezaken laten overigens in het midden of voor de overtreders bezwaar en beroep openstaat. Echter, zelfs als dat het geval zou zijn, zou een partij haar eerdere verklaring, waarin zij de overtreding heeft beschreven en erkend, naar alle waarschijnlijkheid tegengeworpen krijgen.  

Nieuwsbericht ACM: boetes bouwbedrijven
Nieuwsbericht ACM: invallen bouwbedrijven

Mocht uw onderneming onverhoopt worden onderworpen aan een inval door de ACM, de Europese Commissie of een andere autoriteit: CMS staat voor u klaar met een gespecialiseerd Dawn Raid-team (zie hier voor meer informatie).

CBb bepaalt: fusie Nederlandse Loterij is een feit 

10 november 2020

Na vijf jaar heeft de Nederlandse Loterij zekerheid: het CBb oordeelt op 10 november 2020 dat de in 2015 door de ACM goedgekeurde fusie tussen de Staatsloterij en de Lotto (tegenwoordig samen: de Nederlandse Loterij), in stand blijft. De rechtbank was eerder tot hetzelfde oordeel gekomen. De zaak werd aangespannen door de Stichting Speel Verantwoord ("SSV") en Lottovate Nederland. Deze partijen stelden onder andere dat het gefuseerde bedrijf van Staatsloterij en de Lotto een te sterke positie zouden verkrijgen op de markt voor online kansspelen. Het CBb – en eerder de rechtbank – zijn het hier niet mee eens.  

In de uitspraak maakt het CBb een onderscheid tussen de – huidige – offline markt voor loterijen en de – toekomstige – markt voor online kansspelen. De Nederlandse Loterij zal haar machtspositie op de offline markt niet zodanig kunnen overhevelen naar de online markt dat de mededinging significant belemmerd wordt, aldus het CBb.

Vanaf maart 2021 wordt het mogelijk om een vergunning aan te vragen voor het organiseren van online kansspelen in Nederland. De ACM heeft vastgesteld dat naast de Nederlandse Loterij en haar enige serieuze concurrent in Nederland, de Goede Doelen Loterij, ook grote multinationals die ruime ervaring hebben met online loterijen in andere landen, zullen gaan concurreren op de online markt. 

Een ander belangrijk onderdeel van het geschil was de mogelijkheid voor de SSV om kennis te nemen van een aantal interne stukken van de fuserende partijen waarop de ACM zich bij de analyse had verlaten. Hierover oordeelt het CBb dat de ACM de 600 door haar geanalyseerde interne documenten als integraal bedrijfsvertrouwelijk mocht aanmerken. Hoewel het CBb onderschrijft dat de ACM niet-vertrouwelijke samenvattingen had kunnen maken van die stukken ter bevordering van de procespositie van de appellant, de SSV, acht het CBb het niet noodzakelijk dat de ACM dat alsnog doet.

CBb 10 november 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:799)
Rechtbank Rotterdam 27 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5738)
ACM 7 december 2015 (ACM/DM/2015/207414_OV)

Staatssteun bij grondtransactie - HR bevestigd: koopovereenkomst is nietig

9 oktober 2020

De HR bevestigt in een spraakmakende zaak dat de gemeente Harlingen ("Gemeente") staatssteun heeft verleend aan Spaansen Holding ("Spaansen") door in 2009 voor EUR 8,5 miljoen een stuk industriegrond te kopen van de vloerenproducent. De Gemeente was met deze prijs akkoord gegaan, wetende dat zij in het geval van een onteigening rond EUR 11,2 miljoen zou moeten betalen. Een taxatie toonde echter aan dat de marktwaarde van de grond (veel) lager was. Partijen waren overeengekomen om de koopprijs in twee termijnen te voldoen. Het geschil ontstond toen de gemeente weigerde om de tweede termijn van de koopprijs te betalen omdat dit onrechtmatige staatssteun zou vormen.

De totale koopprijs die de Gemeente betaalde was EUR 2 miljoen hoger dan de marktwaarde van de grond en daarmee duidelijk hoger dan de prijs die een gewone marktpartij zou hebben betaald. Dit is de reden dat de transactie op grond van de staatssteunregels had moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie, aldus het Hof. Het ontbreken van een dergelijke melding maakt dat de steun moet worden aangemerkt als onrechtmatig. 

Omdat de hoogte van de koopprijs in onverbrekelijk verband staat met de koopovereenkomst, is de koopovereenkomst in haar geheel nietig, aldus de HR. Als gevolg hiervan moet de situatie worden teruggedraaid naar zoals die was voor de verkoop. De grond moet daarom terug naar Spaansen worden overgedragen. Dit zou zelfs het geval zijn als het perceel inmiddels door de Gemeente aan een andere partij was doorverkocht. Er worden dus harde consequenties verbonden aan grondtransacties die niet op marktconforme voorwaarden tot stand zijn gekomen. De HR volgt hiermee de eerdere conclusie van de P-G en bevestigt de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. 

Hoge Raad 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1587)
Parket bij de Hoge Raad 8 mei 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:466)

CMS helpt u graag verder met al uw vragen in het kader van staatssteun. Of het nu gaat om grondtransacties, het verlenen van subsidies of steun voor duurzame projecten – wij weten raad (zie hier voor meer informatie).

Rechtbank berispt hardcore-bepalingen in licentieovereenkomst Woezel & Pip

8 oktober 2020

De rechtbank Amsterdam bepaalde recentelijk dat een aantal bepalingen in de licentieovereenkomst tussen IBTT, een producent van pluchen knuffels voor verschillende merken, en Dromenjager, de merkhouder van het merk Woezel & Pip, kwalificeert als hardcore-beperkingen. IBTT had het geschil aanhangig gemaakt omdat Dromenjager haar had verboden om 70.000 knuffels die IBTT oorspronkelijk voor (het inmiddels failliete) Intertoys had geproduceerd, aan Kruidvat te verkopen.

IBTT produceert en verkoopt knuffels voor verschillende merken. Hiervoor maakt IBTT afspraken met, en betaalt royaltyvergoedingen aan, de merkhouders, waaronder Dromenjager. In de licentieovereenkomst tussen IBTT en Dromenjager waren verschillende beperkingen opgenomen, zoals  afspraken over de prijzen die IBTT aan afnemers mocht hanteren, de gebieden waarin zij de knuffels mocht leveren en de klanten aan wie IBTT de knuffels mocht verkopen. Naar het oordeel van de rechtbank waren dit dusdanig verstrekkende beperkingen dat zij naar hun aard tot doel hadden de mededinging te beperken (en kwalificeerden als zogeheten "hardcore-beperkingen"). 

De rechtbank hanteert, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie  in de zaak Expedia en de toepassing hiervan in de rechtspraak van de HR, als uitgangspunt dat hardcore-beperkingen per definitie een impact hebben op de mededinging, waardoor een overtreder zich niet kan verschuilen achter een laag marktaandeel en/of lage omzet. 

Ook merkte de rechtbank op dat er geen sprake was van een systeem van selectieve of exclusieve distributie, hetgeen een legitieme grondslag vormt om een distributiestelsel te beschermen en in dat verband beperkingen aan wederverkopers op te leggen. 

Rechtbank Amsterdam 8 oktober 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:4908)