Par une décision du 26 juillet 2018, le Conseil d’Etat a rejeté les requêtes des associations Vent de Colère ! Fédération nationale et Fédération environnement durable contestant le décret n° 2017-676 du 28 avril 2017 relatif à l'autoconsommation d'électricité et modifiant les articles D.314-15 et D.314-23 à D.314-25 du Code de l'énergie (CE, 26 juillet 2018, n° 411919).
Trois mois auparavant, il avait, par deux autres décisions, rejeté les recours des deux mêmes associations à l’encontre, respectivement, de l’arrêté du 13 décembre 2016 fixant les conditions du complément de rémunération de l'électricité produite par les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, et de l’arrêté du 6 mai 2017 fixant les conditions du complément de rémunération de l'électricité produite par les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent de six aérogénérateurs au maximum (CE, 13 avril 2018, 407907 et 412098).
Indépendamment de leur intérêt très concret pour les professionnels du secteur des énergies renouvelables et de l’autoconsommation - ces derniers ayant connu les conséquences somme toutes limitées de la longue carence de l’Etat dans la notification des arrêtés fixant les tarifs de l’obligation d’achat en "guichet ouvert" pour les installations de production éolienne -, ces décisions sont l’occasion de rappeler les conditions dans lesquelles des requérants peuvent mettre en cause, dans le cadre d’un recours contre un acte administratif national porté devant le juge administratif, la légalité des actes adoptés par des institutions de l’Union européenne, en l’occurrence des décisions de la Commission européenne rendues en matière de contrôle des aides d’Etat (les décisions SA.46655 du 12 décembre 2016 et SA.47205 du 5 mai 2017).
Les mécanismes de contestation des actes des institutions européennes prévus par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)
Il existe, en matière de contentieux de l’Union européenne, trois voies de droit permettant à un requérant, personne physique ou morale, de contester la légalité d’un acte des institutions européennes.
L’article 263, paragraphe 4 du TFUE dispose : "Toute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution". Il s’agit du recours direct en annulation devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE).
L’article 277 organise quant à lui l’exception d’illégalité contre les actes de portée générale pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union, à l’occasion de la contestation de leurs actes d’application du droit européen devant les juridictions de l’Union européenne.
Enfin, l’article 267 du TFUE permet à une partie à un litige devant une juridiction nationale de contester, par la voie de l’exception également, la validité d’actes de l’Union qui servent de fondement aux actes nationaux qui lui sont opposés. Dans ce cas, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) impose au juge national, que ses décisions soient ou non susceptibles de recours, de la saisir d’une question préjudicielle dite "en appréciation de validité" dès lors qu’il nourrit un doute sur la validité d’un acte de l’Union.
Cette jurisprudence de la CJUE sur l’obligation de renvoi préjudiciel vise surtout à interdire à une juridiction nationale de prononcer elle-même l’invalidité d’un acte de l’Union (CJCE, 22 octobre 1987, C-314/85, Foto-Frost : cet arrêt concernait une juridiction dont les décisions étaient susceptibles de recours, mais la Cour s’est prononcée sans effectuer la distinction). Inversement, la CJUE admet qu’une juridiction ne renvoie la demande qu’en cas de doute sur la validité de l’acte (CJUE, 17 juillet 1997, C-334/95, Krüger, point 53). En pratique, la jurisprudence de la CJUE conduit donc à conférer au juge national le pouvoir de "valider" la légalité d’un acte des institutions de l’UE.
Le Conseil d’Etat s’est appuyé sur ces principes dans ses décisions du 13 avril 2018 ; il y cite d’ailleurs l’arrêt Foto-Frost.
L’exception de recours parallèle en matière de contestation des actes des institutions européennes
Cette possibilité, pour des requérants, de se prévaloir de l’invalidité d’un acte des institutions européennes devant une juridiction nationale n’est pas absolue. La CJUE a transposé de manière prétorienne une théorie, bien connue notamment en droit administratif français, dite de "l’exception de recours parallèle" : une partie qui pouvait contester un acte en introduisant directement un recours en annulation devant la juridiction européenne n’est plus recevable à le contester par la voie de l’exception devant une juridiction nationale, au-delà du délai de deux mois et dix jours qui lui était imparti pour introduire le recours en annulation.
Fondamentalement, en effet, la CJUE considère que l’Union comporte un système complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes des institutions de l'Union. Les tiers qui n’auraient pas été recevables à introduire un recours en annulation contre un acte doivent ainsi pouvoir le contester par la voie de l’exception (dans le cadre des articles 267 et 277 du TFUE). A l’inverse, afin de préserver la sécurité juridique, et bien que tous les actes de droit dérivé de l’Union puissent être contestés sur le fondement de l’article 267 du TFUE (CJUE, 13 décembre 1989, C-322/88, Grimaldi), les parties à un litige qui auraient eu un intérêt à agir devant la Cour dans le cadre d’un recours en annulation ne peuvent plus demander à une juridiction nationale de procéder au renvoi préjudiciel de l’acte de l’Union dont la validité est contestée, même si en découle l’issue du litige.
Pour ne pas fermer à l’excès la porte du prétoire, la CJUE n’accepte d’examiner une question préjudicielle portant sur la validité d’un acte des institutions qu’à la condition que la recevabilité du recours en annulation contre cet acte n’ait pas été certaine : "La reconnaissance du droit d’une partie d’invoquer l’invalidité d’un acte de l’Union présuppose que celle-ci ne disposait pas du droit d’introduire, en vertu de l’article 263 TFUE, un recours direct contre ledit acte […]. En effet, admettre qu’un justiciable, qui, sans aucun doute, aurait eu la qualité pour agir au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE contre un acte de l’Union dans le cadre d’un recours en annulation, puisse, après le terme du délai de recours prévu à l’article 263, sixième alinéa, TFUE, contester, devant la juridiction nationale, la validité du même acte, reviendrait à lui reconnaître la faculté de contourner le caractère définitif que revêt à son égard ledit acte après l’expiration des délais de recours " (CJUE, 27 novembre 2012, C-370/12, Thomas Pringle c/ Gov. of Ireland, Ireland, and the Attorney General, point 41).
C’est donc au juge national, saisi de moyens mettant en cause la validité d’une décision de la Commission européenne, qu’il incombe de procéder à un double examen destiné à :
- vérifier si la partie qui soulève l’illégalité de l’acte européen n’était pas recevable à attaquer directement celui-ci devant le juge européen par la voie du recours direct ;
- le cas échéant, évaluer si la validité de la décision de l’acte suscite ou pas des doutes.
Le contrôle opéré par le juge administratif français
Dans les deux décisions Vent de Colère ! Fédération nationale, et Fédération environnement durable n° 412098 du 13 avril 2018 et n° 411919 du 26 juillet 2018, le Conseil d’Etat a ainsi conduit ce double examen puisque les requérants mettaient en cause la validité des décisions de la Commission européenne autorisant les régimes d’aides mis en place par les actes réglementaires nationaux qu’ils contestaient devant le Conseil d’Etat.
En effet, en matière d’aides d’Etat, alors que le défaut de notification d’un régime d’aide peut conduire à l’annulation pure et simple des actes administratifs qui le mettent en œuvre, comme cela a d’ailleurs été le cas lors de précédents recours déposés par les mêmes requérants concernant des arrêtés tarifaires qui n’avaient fait l’objet d’aucune notification (cf. CE, 28 mai 2014, n° 324852, Association Vent de Colère ! Fédération nationale et autres), la contestation est rendue plus difficile dès lors que le régime fait l’objet d’une décision d’autorisation de la Commission européenne. Dans ce cas, la remise en cause, sur le terrain des aides d’Etat, des actes nationaux qui mettent en œuvre le régime d’aide suppose au préalable d’obtenir l’invalidation de la décision de la Commission européenne qui les autorise et qui fait en quelque sorte "écran".
Dans les affaires en cause, le Conseil d’Etat affirme que, dans une telle configuration, "il appartient en tout état de cause au juge administratif, saisi d'un moyen mettant en cause la validité d'un acte des institutions de l'Union de portée générale, d'écarter un tel moyen s'il ne présente pas de difficulté sérieuse ou lorsque la partie qui l'invoque avait sans aucun doute la possibilité d'introduire un recours en annulation, sur le fondement de l'article 263 du traité, contre l'acte prétendument invalide" (CE, 13 avril 2018, n° 412098, précitée).
Si l’on suit strictement ce raisonnement, le Conseil d’Etat examine donc en premier lieu l’existence d’un moyen de nature à justifier l’existence d’un doute sur la validité de la décision et ce n’est qu’en cas de doute l’obligeant à procéder à un renvoi préjudiciel qu’il examine si le requérant n’était pas recevable à attaquer directement la décision devant le juge européen. On peut se demander si la logique de la jurisprudence européenne ne commande pas l’inverse, c’est-à-dire que le juge national s’assure d’abord que le requérant est recevable à se prévaloir d’un tel moyen, avant d’examiner son bien-fondé.
Dans ces deux affaires, le Conseil d’Etat a ainsi examiné la compatibilité des décisions de la Commission européenne avec ses lignes directrices du 28 juin 2014 concernant les aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie pour la période 2014-2020. Quant à la décision Vent de Colère ! Fédération nationale, et Fédération environnement durable n° 407907 du 13 avril 2018, le Conseil d’Etat y a confronté la décision de la Commission au règlement 2015/1589 du 13 juillet 2015 portant modalités d'application de l'article 108 du TFUE. Chaque fois, la Haute juridiction administrative a écarté les moyens d’invalidité développés par les requérantes, en considérant que la compatibilité des décisions de la Commission avec ces actes de droit souple ou de droit dur ne présentait pas de difficulté sérieuse ; il a par suite refusé de procéder à un renvoi préjudiciel de ces questions devant la Cour de justice sans avoir à trancher expressément la question de savoir si les associations requérantes auraient ou n’auraient pas été recevables à attaquer directement les décisions de la Commission devant les juridictions européennes.
Les décisions du 13 avril 2018 présentent toutefois un intérêt, concernant plus précisément le contrôle des actes de portée générale : elles comportent des considérants de principe issus d’un arrêt Unión de Pequeños Agricultores (CJUE, 25 juillet 2002, C-50/00, point 40) rappelant les conditions dans lesquelles ces actes peuvent être contestés devant les juridictions nationales.
Il ressort expressément de la jurisprudence issue de cet arrêt de la Cour que les actes de portée générale ne peuvent faire l’objet de demandes en appréciation de validité devant les juridictions nationales – ni au demeurant bénéficier du recours en exception d’illégalité prévu par l’article 277 du TFUE – si l’auteur de la demande était recevable à effectuer un recours en annulation contre ces actes sur le fondement de l’article 263 du TFUE. Tel est le cas de tout tiers "directement et individuellement concerné" par l’acte de portée générale contesté, au sens de l’arrêt Plaumann c/ Commission (CJUE, 15 juillet 1963, 25/62). Si cette restriction est prévue à l’article 277 du Traité, elle est pour partie prétorienne, dans la mesure où elle ne ressort pas de l’article 267 relatif à l’appréciation de validité.
Cela étant, ces conditions sont exactement les mêmes concernant les actes de portée individuelle puisque la CJUE considère que seules les catégories de requérants qui n’auraient pu exercer un recours en annulation devant les juridictions européennes peuvent contester les actes de portée individuelle devant les juridictions nationales en vertu d’une exception d’illégalité de l’acte européen qui sert de fondement à la décision nationale, comme par exemple des décisions rendues par la Commission européenne sur une aide d’Etat bénéficiant à des destinataires identifiés – au contraire des régimes d’aides. Cette voie de recours est donc fermée aux destinataires de ces actes, ainsi qu’aux tiers directement et individuellement concernés, soit leurs concurrents : l’acte de droit européen est alors devenu définitif à l’encontre de qui pouvait sans aucun doute en demander l’annulation devant les juridictions européennes (CJUE, 9 mars 1994, C-188/92, TWD, points 3 à 26; CJUE, 15 février 2001, C-239/99,Nachi Europe, points 7 à 40).
Les juridictions administratives françaises font une stricte application de cette jurisprudence en considérant que les actes individuels adoptés par les institutions de l’Union européenne ne peuvent faire l’objet d’un renvoi préjudiciel en appréciation de validité dans le cadre d’un contentieux national dès lors que les requérants qui invoquent leur invalidité étaient recevables à exercer un recours en annulation sur le fondement de l’article 263 du TFUE. Ainsi en est-il d’une commune qui contesterait la décision ordonnant à la France de récupérer une aide européenne dont elle aurait bénéficié (CE, 23 juillet 2014, n° 364466,Commune de Vendranges,).
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Cet article a été publié dans notre Lettre des régulations d’octobre 2018. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.
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