Dans le cadre de l’application Décret du 9 novembre 2011 relatif aux formalités de communication en matière de droit des sociétés paru le 10 novembre dernier :
Sous le titre formalités de « communication en matière de droit des sociétés » se cachent deux dispositifs :
› Le premier porte sur la communication par voie électronique. Le décret simplifie les modalités de demande d'autorisation des actionnaires de SA pour la communication par voie électronique des documents sociaux. La feuille de présence pourra être établie sous format électronique ou numérisé et consultable selon les mêmes modalités, il en sera de même pour les procurations et formulaires de vote à distance. Le recours à la signature électronique est par ailleurs facilité pour les formulaires de vote et procurations. En outre, les textes réglementaires sont mis en harmonie avec la suppression de la communication de l'inventaire aux actionnaires, suite à la modification de l'article L. 225-115 du code de commerce. Le membre de phrase : "Sauf en ce qui concerne l'inventaire" est, à cette fin, supprimé dans les articles R. 225-89 et R. 225-92.
Ces dispositions entreront en vigueur le 1er mars 2012.
› La seconde partie du décret est consacrée aux fusions et scissions, et est applicable dès le 11 novembre 2011. Pour l'absorption d'une filiale à 100 %, les mentions du projet de fusion sont allégées, à titre d'exemple il n'y a plus lieu de préciser les modalités de remise des parts ou actions. Toutefois, noter qu’aucune disposition ne semble concerner l'absorption d'une filiale à 90 %.
Pour toutes les fusions, la publication du projet de fusion n'a plus lieu dans un journal d'annonces légales du département du siège social de chacune des sociétés participant à l'opération, mais au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le dépôt au greffe et cette insertion ont lieu 30 jours avant la date de la première assemblée générale ou, pour les fusions de filiales à 100 %, 30 jours au moins avant que l'opération ne prenne effet. Le décret ne précisant pas cette date d'effet, il appartiendra de la fixer dans le projet de fusion. Cette insertion au BODACC, qui est faite par le greffier du tribunal de commerce, fait courir le délai d'opposition des créanciers.
› Concrètement :
1) Les avis devront être transmis aux greffiers (TC PARIS a transmis un « modèle », qui, en fait, reprend les mentions obligatoires des avis de projets de fusion et apports, mais qui reste propre au TC PARIS, même si on peut aisément imaginer qu’il sera utilisable par tous les autres greffes, les mentions obligatoires restant inchangées)
2) Les greffiers transmettront au BODACC les avis sous format XML (logiciel des greffes permettant la transmission sous ce format)
3) Les délais annoncés par le BODACC : 10 à 15 jours (mais SOUS TOUTES RESERVES)
4) Le BODACC a également attiré notre attention sur le fait suivant : certains greffes provinciaux regroupent leurs envois au BODACC une seule fois par mois, d’où la difficulté de fixer une date de parution exacte.
5) La publication dans un journal d’annonces légales est toujours possible – sachant pertinemment que l’annonce au BODACC restera la seule valable.
Sachant qu’il faut un délai moyen de 10 jours entre le dépôt du projet de fusion au greffe et la parution de l’avis au BODACC ; cela signifie concrètement que pour une opération de fusion ou de scission avec une réalisation prévue au 31 décembre 2011, qui concernent des sociétés qui n’ont pas de site internet, il paraît urgent d’arrêter les traités de fusion, de les déposer au greffe et de demander la parution de l’avis de fusion au BODACC afin de faire courir le délai de 30 jours d’opposition des créanciers, lequel doit expirer avant la date de réalisation de la fusion.
Il n’existe aujourd’hui aucune certitude que ce délai de dix jours ne soit pas allongé du fait du nombre important des avis de fusion qui devraient être publiés au BODACC d’ici la fin de l’année.
Dans ce contexte d’absence de maîtrise du délai d’opposition des créanciers, il existe donc une réelle incertitude de pouvoir réaliser une fusion d’ici le 31 décembre 2011, puisqu’une telle opération ne peut être effectuée tant que ce délai n’est pas expiré.
› Il existe cependant une exception à cette obligation de publicité au BODACC. L’article 11 du décret (R.236-2-1) indique en effet que l’obligation ci-dessus « n’est pas requise lorsque pendant une période ininterrompue commençant au plus tard trente jours avant la date fixée pour l’AG appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission, la société publie sur son site internet le projet de fusion ou de scission, dans des conditions de nature à garantir la sécurité et l’authenticité des documents. Cet avis contient les mêmes mentions que pour celui prévu à l’article L.236-2 et peut être consulté sans frais. Lorsque le site internet n’est plus accessible pendant une période ininterrompue d’au moins vingt quatre heures, le projet de fusion ou de scission fait l’objet d’un avis publié sans délai, selon les modalités de l’article R.236-2. Dans ce cas, le délai mentionné au neuvième alinéa de l’article L236-2 est suspendu jusqu’à cette publication. »
Il est à noter que cet article fait référence à une publication sur le site 30 jours avant la date fixée pour l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la fusion ; ce qui semble donc, en lecture littérale, exclure les fusions simplifiées pour lesquelles aucune assemblée n’est nécessaire. Une telle interprétation paraît toutefois contraire à l’objectif de ce décret qui vise à simplifier les procédures et non à les compliquer y compris dans le cadre de fusions dites simplifiées en les privant de la souplesse d’une simple publication sur un site internet.
Les conditions contraignantes en termes de calendrier exposées ci-dessus sont à la faveur d’une mise en ligne par les sociétés de leurs projets de fusion ou de scission. Noter par ailleurs que le coût économique d’une création de site peut être plus avantageux que les mesures de publicité énoncées ci-dessus.
Il est alors nécessaire dans ce cas, que chacune des sociétés concernées ait son propre site internet dont les mentions obligatoires sont les suivantes :
- Dénomination, numéro d’immatriculation, siège, identification du greffe, capital de la société et numéro de téléphone de la société,
- Le nom du Directeur de publication du site (qui est le représentant légal de la société sauf s’il a conféré cette mission à une autre personne par une délégation de pouvoir),
- Nom, adresse et numéro de téléphone de la société assurant l’hébergement du site.
En l’absence de toute collecte de données à caractère personnel via ce site internet, sa mise en œuvre ne fait l’objet d’aucune autorisation ou déclaration auprès de la CNIL. Tout au plus, le traitement des données de connexion à des fins purement statistiques peut être effectué en application de la Délibération n° 2006-138 du 9 mai 2006 décidant de la dispense de déclaration des traitements constitués à des fins d’information ou de communication externe.
Une fois ce site créé, il semble résulter de la lecture du décret du 9 novembre que devra y être inséré, au moins 30 jours avant la réalisation de la fusion :
- l’avis de projet de fusion tel qu’il aurait été publié dans un journal d’annonces légales.
- Sur ce point, il est à noter que la rédaction de l’article 11 du décret peut laisser paraître une interprétation à la faveur d’une mise en ligne – en sus de l’avis mentionné ci-dessus - du projet de fusion. En effet, s’il est indiqué à l’alinéa 2 que « cet avis continent les mêmes mentions que pour celui prévu à l’article L.236-2 et peut être consulté sans frais », l’alinéa 1 mentionne quant à lui à deux reprises le « projet de fusion ».
Ce site devra être accessible pendant tout le délai d’opposition des créanciers ainsi que, par sécurité tant que les formalités post fusion n’auront pas été finalisées. A l’effet de se ménager une preuve, il serait possible de mandater un huissier aux fins de constater :
- le fait que ledit site est accessible au public,
- que l’avis de projet de fusion, [voire le projet de fusion], y figurent,
et ce au début, au milieu et à la fin de la période.
