Le dispositif de cantonnement des actifs, aussi appelé mécanisme de side pocketing, mis en place par l'ordonnance n°2008-1081 en date du 23 octobre 2008 réformant le cadre de la gestion d'actifs pour le compte de tiers (l' « Ordonnance »), est enfin applicable en droit français!
En effet, à une semaine d'intervalle, le décret d'application n°2008-1312, pris pour l'application des articles L.214-19, L.214-30 et L.214-34-1 du Code monétaire et financier relatifs aux OPCVM (le « Décret ») et l'arrêté du 19 décembre 2008 portant homologation du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (l' « Arrêté ») ont été publiés au Journal officiel.
Dans la foulée, l'Autorité des Marchés Financiers (« AMF ») a publié le 22 décembre ses « Questions-réponses relatives aux scissions d'OPCM décidées en application du deuxième alinéa de l'Article L.214-19 ou du deuxième alinéa de l'article L.214-30 du Code monétaire et financier » (le « FAQ »).
Confirmant notre analyse 1, le Décret, l'Arrêté et le FAQ précisent les modalités pratiques de mises en œuvre du dispositif de cantonnement des actifs mais ne lèvent pas le voile sur toutes les incertitudes juridiques que soulèvent l'application de ce nouveau dispositif 2 .
I. Mise en œuvre du projet de scission (le « Projet »)
1. Le Projet doit être déclaré sans délai à l'AMF et doit comprendre les éléments suivants 3 :
(a) la copie de la décision de scission (i.e. procès-verbal de l'AGE de la SICAV ou copie de la décision de la société de gestion (la « SGP ») du FCP) ;
(b) la liste des actifs transférés à l'OPCVM Side Pocket, accompagnée d'une note technique justifiant le périmètre des actifs transférés ;
(c) la copie du rapport à destination des porteurs/actionnaires justifiant la décision de scission et en expliquant les modalités d'application (le « Rapport ») ;
(d) la copie des prospectus complet de l'OPCVM Réplique et de l'OPCVM Side Pocket ;
(e) la copie de tous les documents d'information envoyés porteurs/actionnaires ; et
(f) les attestations de dépôt des fonds de l'OPCVM Réplique et de l'OPCVM Side Pocket.
2. Seules les SICAV sont assujetties au régime de droit commun des scissions mentionné aux Articles 411-20 et suivants du règlement général de l'AMF (le RG) avec notamment comme obligation de déposer au greffe le Projet et de respecter le délai d'opposition des créanciers. L'instruction n°2005-01 n'est pas applicable et le FAQ qu'elle précise qu'elle sera prochainement modifiée afin de tenir compte de ces nouvelles dispositions.
3. L'information des porteurs/actionnaires se fait de la manière suivante :
(a) information particulière, accompagnée le cas échéant d'une information générale (Articles D.214-20-3 et D.214-22-1 du code monétaire et financier (le CMF)) ; et
(b) mise à disposition d'un certain nombre de documents, à savoir le Rapport, les statuts/règlements de l'OPCVM Réplique et de l'OPCVM Side Pocket et le rapport des contrôleurs légaux fixant la liste des actifs transférés, dans le cas d'un FCP.
4. Les porteurs/actionnaires ne disposent pas d'un droit de sortie sans frais.
II. Dispositions applicables à l'OPCVM Side Pocket
1. Il prend la forme juridique d'un OPCVM contractuel (Article R.214-20-3 et D.214-22-1 du CMF) et est régi par les dispositions générales applicables aux OPCVM contractuels (i.e. Articles 413-22 et suivants du RG) et par les nouvelles dispositions spécifiques des Articles 413-41 et suivants du RG.
2. La procédure de déclaration du Projet vaut procédure de déclaration de l'OPCVM Side Pocket (Article 411-20-1 du RG).
3. Le capital initial est compris entre :
(a) 1 et 8 millions d'euros (pour un SICAV) (Article D.214-20-3, al.1 du CMF) ; ou
(b) 1 et 400.000 euros (pour un FCP) (Article D.214-22-1, al.1 du CMF).
4. L'actif ne doit comprendre que ceux dont « la cession ne serait pas conforme à l'intérêt des porteurs ou actionnaires » de l'OPCVM Scindé (i.e. les actifs illiquides ou difficiles à valoriser) (Article 321-10, II du RG). Le FAQ attire l'attention sur l'existence de contrats cadre, contrats de primebrokerage ou l'existence de sûretés qui seraient de nature à remettre en cause l'opération de scission, tout comme l'obligation d'obtenir l'accord du cocontractant (cession d'instruments financiers à terme conclus de gré à gré).
5. Il doit poursuivre un objectif de gestion extinctif, i.e. il ne peut plus émettre de nouvelles parts/actions et ses parts/actions sont amorties au fur et à mesure (Articles L.214-79 et L.214-30 du CMF). En outre, il ne pourra pas, par principe, faire l'objet d'une seconde mutation (transformation, fusion ou scission). Toutefois, à titre d'exception, il sera possible de procéder à une seconde mutation, sous réserve de justifications particulières tenant à sa gestion.
6. Les dispositions de l'Article 411-14 du RG relative au montant minium de l'actif ne sont pas applicables (nouvel Article 413-43 du RG).
7. La périodicité de publication de la valeur liquidative doit être au moins trimestrielle (Article 413-42 du RG).
8. Tous les porteurs/actionnaires de l'OPCVM Initial sont en droit de détenir ses parts/actions (Article 413-44 du RG). Cependant, ils ne pourront les céder qu'aux personnes mentionnées à l'Article 413-35 du RG.
9. La SGP de l'OPCVM Scindé est ipso facto autorisée à le gérer, sans qu'il soit nécessaire de mettre à jour son programme d'activité, afin de tenir compte de ce type particulier d'OPCVM (Article 312-10 du RG).
10. Le dépositaire et le commissaire aux comptes sont les mêmes que ceux de l'OPCVM Scindé (Articles D.214-20-3, al. 3 et D.214-22-1, al.3 du CMF).
11. Concernant les historiques de performance :
(a) il ne pourra en constituer qu'à partir de sa date de création ; et
(b) il est autorisé à mentionner les performances de l'OPCVM Scindé dans son prospectus et ses documents commerciaux, à condition de préciser (i) qu'il ne s'agit pas de son propre historique et (ii) qu'il a été créé lors de la scission de l'OPCVM dont les performances sont actuellement présentées.
III. Dispositions applicables à l'OPCVM Réplique
1. Il doit opter pour la même forme juridique, les mêmes règles d'investissement et de fonctionnement que l'OPCVM Scindé (Articles D.214-20-3, al.2 et D.214-22-1, al.2 du CMF).
2. Il n'a pas à être agréé par l'AMF (mais doit lui être déclaré sans délai) et bénéficie de l'agrément de l'OPCVM Scindé si et seulement si il présente les mêmes caractéristiques que l'OPCVM Scindé (hormis, dans la composition de l'actif, où par définition, certains actifs sont transférés à l'OPCM Side Pocket) (Articles L.214-19, al.2 et L.214-30, al. 2 du CMF).
3. Le dépositaire et le commissaire aux comptes sont les mêmes que ceux de l'OPCVM Scindé (Articles D.214-20-3, al. 3 et D.214-22-1, al.3 du CMF).
4. Il peut faire l'objet d'une commercialisation dans les mêmes conditions que celles applicables à l'OPCVM Scindé.
Conclusion :
Bien que le Décret, l'Arrêté et le FAQ apportent des réponses pratiques à la mise en œuvre du nouveau régime de cantonnement des actifs, il n'en reste pas moins qu'ils ne règlent pas totalement la question des dérivés, la transformation d'un OPCVM ARIA en OPCVM contractuel ou encore la problématique des contrats d'assurance-vie en OPCVM ARIA procédant à un side pocketing.
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1 Nous vous prions de vous reporter à la formation donnée par Maître Sutour le 11 décembre 2008 au Cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre sur « Les nouvelles règles de gestion de la liquidité des fonds ARIA et contractuels, mise en œuvre des dispositifs de cantonnement des actifs illiquides ou difficiles à valoriser (side pockets) ».
2 Nous reprendrons ci-après les termes utilisés par l'AMF dans le FAQ.
3 Le formulaire de déclaration est disponible sur le site de l'AMF à la rubrique Espace Prestataire/Formulaires/OPCVM.
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Contact
Jérôme Sutour, Tel : +33 1 47 38 56 22
