La Loi Warsmann II (loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives, art. 25) modifie le régime déclaratif des franchissements de seuils à compter du 1er octobre 2012.
Pour rappel, le mode de calcul des seuils déclaratifs légaux visés à l’article L. 233-7 du Code de commerce s’effectue sur la base des actions et droits de vote effectivement détenus par l’investisseur (détention « en dur ») et des actions et droits de vote que ce dernier doit assimiler en vertu de l’article L. 233-9 du Code de commerce (détention « par assimilation »).
1. Dans le droit antérieur au 1er octobre 2012, les instruments financiers dérivés à dénouement physique (« physically-settled derivatives ») font l’objet d’une assimilation (C. com., art. L. 233-9, I-4°). En revanche, les instruments financiers dérivés à dénouement monétaire (« cash-settled derivatives ») sont hors du champ de la détention par assimilation.
En effet, sous le régime antérieur au 1er octobre 2012, le Code de commerce assimile aux actions détenues par un investisseur les actions que cette personne « est en droit d’acquérir à sa seule initiative », expression qui couvre les instruments financiers dérivés permettant un dénouement physique, c’est-à-dire ceux qui rendent possible une livraison des actions existantes sous-jacentes. En revanche, les instruments financiers dérivés dont le dénouement ne peut se faire qu’en numéraire ne sont pas assimilés aux actions détenues, mais font l’objet d’une information séparée complémentaire uniquement si un franchissement de seuil « en dur » est constaté (C. com., art. L. 233-7, I-c).
2. A compter du 1er octobre 2012, la loi étend le champ d’application de la détention par assimilation aux accords et instruments financiers dérivés à dénouement en espèces pour les besoins des déclarations de franchissements de seuils.
En effet, à compter de cette date, est inséré au sein de l’article L. 233-9, I, du Code de commerce, un 4° bis aux termes duquel sont assimilés aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à déclaration, les actions déjà émises ou les droits de vote sur lesquels porte tout accord ou instrument financier réglé en espèces et ayant pour cette personne un effet économique similaire à la possession desdites actions.
Le règlement général de l’AMF prévoit de viser ici les instruments financiers indexés, référencés ou relatifs aux actions d’un émetteur, et qui procurent une position « longue » sur lesdites actions. Il s’agit notamment des contrats financiers d’échange sur actions avec dénouement en espèces (« cash-settled equity swaps »), des « contracts for difference » (CFD) ou de tout produit structuré, tel un dérivé sur un panier ou sur un indice d’actions de plusieurs émetteurs, sauf s’ils sont « suffisamment diversifiés ».
En revanche, s’agissant des options à barrière activante, tant que le cours de l’action n’a pas atteint le seuil d’activation stipulé dans le contrat d’émission, il n’y a pas lieu à assimilation et seule une information séparée est due.
A cet égard, l’AMF précise qu’elle a décidé d’adopter la méthode du delta (« delta-adjusted reporting ») pour la comptabilisation des instruments financiers dérivés et des accords à dénouement en numéraire. Le calcul en valeur notionnelle brute sans compensation est donc abandonné pour se conformer par anticipation à la Directive Transparence (Directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004) révisée, ce qui est une bonne nouvelle.
Cette assimilation des instruments financiers à dénouement en espèces pour le calcul des franchissements de seuils légaux concerne aussi bien les contrats ou instruments existants que ceux qui seront conclus à l’avenir. Le seul effet de l’entrée en vigueur de la loi est doncsusceptible de provoquer, pour les détenteurs de positions longues, de manière passive, le franchissement à la hausse d’un seuil légal. La déclaration de ce franchissement de seuil devra alors intervenir entre le 1er octobre 2012 et le 5 octobre 2012. A cette fin, un nouveau formulaire déclaratif utilisable à compter du 1er octobre 2012 est d'ores et déjà disponible sur le site Internet de l’AMF.
Pour rappel, l’assimilation des instruments financiers dérivés dénoués en espèces, qui prévaut donc désormais en matière de déclarations de franchissements de seuils, ne s’applique pas en matière de calcul des seuils déclencheurs de l’offre publique obligatoire.
