Apport de la loi SVE aux montages contractuels complexes

Les montages contractuels complexes, pour reprendre l’expression consacrée par le professeur Terneyre 1  il y a maintenant plus de trente ans, sont toujours d’actualité. La loi SVE 2  est d’ailleurs récemment intervenue pour faciliter la mise en œuvre de deux d’entre eux. L’un concerne un cas particulier de recours à la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) par le secteur public 3 , dans un cadre mêlant projet immobilier privé prédominant et projet public accessoire, particulièrement opportun alors que le foncier disponible se raréfie de plus en plus. L’autre porte sur l’élargissement des partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI) et la reconnaissance de la figure du « tiers investisseur », apporteur de capitaux et de savoir-faire, non moins utile dans un contexte de contrainte budgétaire accrue pour le secteur public.

Les VEFA minoritaires : la résolution de certaines difficultés rencontrées par la pratique

La VEFA dite « minoritaire » permet à un acheteur d’acquérir de gré à gré une fraction d’un immeuble à construire, accompagnée de travaux répondant à ses besoins, lorsque cette fraction est minoritaire et techniquement indissociable de l’opération principale réalisée par un promoteur, en général privé. Elle suppose, en outre, que ces travaux ne puissent être réalisés que par l’opérateur chargé de la partie principale de l’immeuble, qu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du contrat.

Depuis les ordonnances de 2015-2016 réformant la commande publique et jusqu’à l’intervention de la loi SVE, ce contrat relevait de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique (CCP) : il constituait une forme de marché public de travaux pouvant être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables. Cette qualification emportait des contraintes juridiques, propres au droit de la commande publique français, souvent peu compatibles avec l’économie d’une opération immobilière portée par un promoteur privé, notamment la nature administrative de la VEFA lorsqu’elle était conclue avec une personne publique, le versement du prix sous forme d’acomptes du fait de l’interdiction des paiements partiels définitifs en matière de travaux et un frottement mal résolu au regard de l’obligation de paiement direct des sous-traitants.

Depuis le 28 mai 2026, le nouvel article L. 2512-5, 1°, b) du CCP rattache ces opérations aux marchés de services d’acquisition ou de location immobilière, qui relèvent de la catégorie des « autres marchés » régis par le livre V du code. Compte tenu des dispositions de l’article L. 6 du CCP, elles relèvent dès lors, en principe, du droit privé, et ce même pour les personnes publiques, sous réserve notamment de la présence d’une clause exorbitante du droit commun. Le changement de catégorie assouplit leur exécution financière : les parties peuvent déterminer librement l’échéancier du prix 4 . De même, il n’y a plus de doute sur l’inapplication  du régime du paiement direct : dans une VEFA, l’acheteur n’étant pas le maître d’ouvrage, cette condition, qui figure désormais à l’article L. 2193-1 du CCP, n’est pas remplie.

La réforme ne soustrait pas pour autant ces opérations à toute contrainte issue du Code de la commande publique, en particulier à celles qui transposent le droit de l’Union européenne. Lorsque la valeur du besoin atteint les seuils européens applicables aux marchés de travaux, les articles L. 2183-1 et L. 2184-1 du CCP demeurent applicables : l’acheteur reste tenu de publier un avis d’attribution et de conserver les documents relatifs à la procédure de passation. Demeurent également applicables les règles relatives à la facturation électronique, aux délais de paiement et au règlement amiable des différends. Ces éléments confirment, en dépit d’une classification sans doute maladroite – ces opérations étant rattachées aux marchés de services alors qu’elles relèvent, par nature, des marchés de travaux –, que le législateur a bien entendu traiter le cas des « VEFA minoritaires ». On ne saurait donc, comme d’aucuns ont pu le suggérer, considérer que le but poursuivi a été manqué : il est bel et bien atteint.

Les PPPI : élargissement du champ des acheteurs et concédants concernés et reconnaissance du « tiers investisseur »

Les sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP) 5  constituent une forme de « partenariat public-privé institutionnalisé » (PPPI) 6 . Jusqu’alors réservée aux collectivités territoriales et à leurs groupements, la mise en place de ces sociétés communes est désormais ouverte, par l’article 18 de la loi SVE, à l’ensemble des acheteurs 7  et des autorités concédantes 8 . Ce même article consacre également la possibilité d’associer à la société de projet, aux côtés de l’acheteur et du soumissionnaire retenu, un tiers investisseur chargé d’apporter tout ou partie des fonds propres et quasi-fonds propres nécessaires au financement de l’opération. Cette extension répond à un besoin de la pratique, jusqu’ici entravé par l’avis du Conseil d’État du 1^er décembre 2009 9 , qui paraissait exclure cette formule, sauf disposition législative expresse.

Par ailleurs, la loi SVE consacre la dissociation entre la sélection de l’opérateur économique et celle d’un tiers investisseur financier, déjà reconnue par la pratique et la doctrine administrative 10 . Sur ce point, le texte est, il est vrai, sibyllin et mérite sans doute quelques explications. L’opérateur économique, chargé de l’exécution matérielle du contrat, demeure choisi au terme de la procédure de mise en concurrence et devient coactionnaire de la SEMOP, titulaire du contrat de commande publique. Le tiers investisseur peut, quant à lui, être sélectionné séparément et en amont, librement ou par un appel à manifestation d’intérêt (AMI) 11 . Simple apporteur de capitaux, il n’exécute aucune des prestations formant l’objet du contrat – les études qu’il conduit ne visant qu’à vérifier la viabilité de son investissement – et aucun texte n’impose, en principe, sa mise en concurrence. La jurisprudence européenne va dans le même sens, dès lors qu’elle n’a jamais conditionné la création d’une société commune associant des capitaux publics à l’organisation préalable d’une procédure de sélection 12 .

Cette liberté dans la sélection du tiers investisseur suppose toutefois que soit strictement préservée la distinction entre l’investissement financier, impliquant l’exercice normal des droits d’actionnaire et la participation à la gestion sociale de la société commune, d’une part, et la gestion opérationnelle du projet, d’autre part, cette dernière relevant seule de l’opérateur économique choisi au terme de la mise en concurrence imposée par le CCP. Fondamentalement, cette ligne de partage, au respect de laquelle il convient bien sûr d’être attentif dans la mise en œuvre, ne dépend pas de la place qu’occupe l’investisseur dans le capital : la détention par celui-ci d’une part, même majoritaire, du capital de la SEMOP ne suffit pas à lui conférer la qualité d’opérateur économique, chargé de la réalisation matérielle de l’opération ou de la gestion opérationnelle de la société. Selon la même logique, l’investisseur peut contribuer en amont à la structuration juridique et financière du projet, à condition de laisser à l’autorité publique le soin de sélectionner les candidats-opérateurs économiques. Cette contribution en amont suppose, en pratique, que l’investisseur conduise des études préalables pour ses besoins propres : avant d’engager ses fonds, il doit pouvoir apprécier la faisabilité technique et économique du projet ainsi que les risques qui s’y attachent.

Ces études ne constituent alors pas une prestation réalisée pour le compte de l’autorité publique, mais l’accessoire du rôle d’investisseur, ce qui commande leur régime financier. Si le projet aboutit, leur coût est intégré au coût global de l’opération et repris dans le financement de la société commune. Si, en revanche, l’investisseur décide de renoncer, il en supporte seul la charge. La situation est différente lorsque l’investisseur ne peut poursuivre le projet pour une raison qui ne lui est pas imputable : une indemnisation peut alors lui être accordée, qui s’apparente à une « prime ». Ce mécanisme se retrouve tant dans les appels à projets que dans le CCP, lequel prévoit le versement d’une prime au candidat non retenu ayant consenti « un investissement significatif » 13 , aux participants à un concours 14  ou encore aux candidats d’un dialogue compétitif 15 . Cette indemnisation doit, à notre avis, trouver son fondement dans une procédure préalable – en l’occurrence un AMI – qui l’a expressément prévue, et ne peut, en principe, couvrir qu’une partie des frais exposés. On relèvera, en outre, que ce mécanisme de prime a un effet pro-concurrentiel : si des études coûteuses devaient être financées à fonds perdus, seuls quelques acteurs pourraient s’y risquer ; une prime raisonnable ouvre au contraire la concurrence à un plus grand nombre d’investisseurs.

À cet égard également, le législateur nous paraît avoir apporté une réponse conforme aux attentes des praticiens. Il appartient désormais à ces derniers de se saisir pleinement de ces instruments, dont l’assise juridique est expressément consacrée par la loi.

Article paru dans La lettre BJCP le 27 octobre 2026