Fusion simplifiée et transfert de déficits : la demande d’agrément doit précéder la date d’effet juridique stipulée au traité

L’article 1649 nonies du CGI impose que toute demande d’agrément soit « déposée préalablement à la réalisation de l’opération qui la motive ». Cette règle s’applique notamment à l’agrément prévu à l’article 209 II du CGI pour le transfert des déficits de l’absorbée à l’absorbante.

Par un arrêt du 13 février 2025 (n° 23PA03547), la CAA de Paris avait jugé que la date de réalisation d’une fusion, au sens de ces dispositions, correspond à la date de la dernière assemblée générale l’ayant approuvée. Elle en avait déduit la tardiveté d’une demande déposée le 2 juillet 2021, l’associé unique de l’absorbante ayant approuvé la fusion simplifiée le 27 avril 2021.

Par une décision du 7 juillet 2026 (n° 503399, Sté SBA), le Conseil d’Etat censure ce raisonnement pour erreur de droit. Le critère de la dernière assemblée générale, posé par l’article L. 236-4, 2° du Code de commerce, est inadapté aux fusions simplifiées : depuis 2011, l’article L. 236-11 dispense ces opérations de toute approbation par l’assemblée générale, sauf demande d’actionnaires de l’absorbante réunissant au moins 5 % du capital. Dès lors, la date de réalisation d’une fusion relevant de ce texte correspond « à la date de réalisation définitive de la fusion, c’est-à-dire sa date d’effet juridique, telle qu’elle ressort des stipulations contractuelles prévues par les parties ».

La cassation ne profite toutefois pas à la société. Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat relève que le traité de fusion subordonnait lui-même la réalisation définitive de l’opération à une condition suspensive tenant à son approbation par l’associé unique de l’absorbante, intervenue le 27 avril 2021. La demande d’agrément, déposée postérieurement, était donc tardive.

En pratique, la demande d’agrément doit ainsi être déposée avant la date d’effet juridique fixée par le traité, la date d’effet rétroactif comptable et fiscal étant quant à elle indifférente (concl. B. Lignereux).

Article paru dans Option finance le 25 août 2026