Loi Florange : mesures phares pour les sociétés après la censure partielle du Conseil constitutionnel | Flash info Corporate

La proposition de loi « Florange », votée lundi 24 février, vient de subir une sévère censure partielle du Conseil constitutionnel rendue ce 27 mars (décision 2014-692 DC).

Deux principaux volets affectaient le droit des sociétés :

• celui imposant à une entreprise d’au moins mille salariés qui envisage de fermer un établissement de rechercher un repreneur (volet dit « Florange ») ;
• un volet comportant des mesures « en faveur de l’actionnariat de long terme ».

I. Concernant le premier volet, la loi vise à durcir l’obligation de recherche d'un repreneur

Cette loi fait suite à la loi du 14 juin 2013 qui a prévu une obligation de recherche d'un repreneur à la charge des entreprises de plus de mille salariés dans le cadre d’un licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un site.

L'objectif affiché de ce texte est de préciser l'obligation de recherche de repreneur qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2013 et de prévoir une sanction dissuasive en cas de non respect de cette obligation afin d'éviter la fermeture de sites industriels rentables.

► Le Conseil constitutionnel n’a pas critiqué les dispositions suivantes qui seront applicables aux procédures de licenciement collectif engagées à compter du 1er avril 2014.

• Elles imposent à l’employeur de mettre en place un processus d’offre de reprise, qui passera par des modalités bien connues des juristes d’affaires : document de présentation de l'activité, processus de recherche de repreneurs, accès aux informations nécessaires (exception pour les informations dont la nature pourrait porter atteinte aux intérêts de l'entreprise ou, précise le Conseil, pour celles qui porteraient sur d'autres établissements que celui dont elle envisage la fermeture) ; obligation de confidentialité.
• Ces mesures s’opèrent sous le contrôle du Comité d’entreprise, qui doit être informé au plus tard lors de sa première réunion sur le projet de licenciement collectif, et qui pourra se faire assister d’un expert de son choix et même demander à participer à la recherche d’un repreneur.
• Au terme du processus, l’employeur devra consulter le Comité, soit sur son choix d’un repreneur, soit sur l’absence d’offre de reprise ou les motifs qui l’ont conduit, le cas échéant, à refuser la cession de l’établissement.
• Le Comité peut enfin saisir le tribunal de commerce. Et, en cas de constat par ce tribunal d’un manquement à ces obligations les collectivités publiques peuvent demander le remboursement des aides pécuniaires attribuées à l’entreprise au cours des deux années précédentes, au titre de l’établissement concerné.

► En revanche, relevant qu’elles « font peser sur les choix économiques de l'entreprise… et sur sa gestion des contraintes qui portent tant au droit de propriété qu'à la liberté d'entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi », le Conseil constitutionnel a censuré :

• les dispositions relatives au refus de cession d'un établissement en cas d'offre de reprise ;
• ainsi que celles prévoyant une pénalité pouvant aller jusqu’à 20 SMIC mensuel (28 000 euros) par emploi supprimé en cas de non-respect de l'obligation de recherche d'un repreneur.

II. Concernant le second volet, les mesures en faveur de l’actionnariat de long terme comprennent :

- Des dispositions modifiant les règles applicables en matière d’offre publique :

• l’introduction d’un seuil de caducité de plein droit des offres qui n’obtiennent pas la majorité du capital ou des droits de vote ;
• la réduction de 2% à 1% du seuil de la règle dite de « l’excès de vitesse », qui oblige tout actionnaire détenant entre 30% et 50% du capital à lancer une offre sur le solde si, au cours d’une période de 12 mois précédents, il a augmenté sa participation au-delà de ce seuil. Un temps à l’étude, l’abaissement du seuil de déclenchement de 30% à 25% a été abandonné : il a été considéré comme ne représentant pas un point d’équilibre satisfaisant ;
• le renforcement des pouvoirs du Comité d’entreprise en période d’offre ;
• l’abandon du principe de neutralité des organes de direction d’une société cible d’une offre publique.

NB : Des clauses de grand-père substituent le seuil du tiers à celui de 30% pour les personnes dont la participation était elle-même visée par la clause de grand-père de la loi de régulation bancaire et financière n° 2010-1249 du 22 octobre 2010.

- La généralisation des droits de vote double (pour les actionnaires inscrits depuis au moins deux ans au nominatif) – critiquée par les investisseurs institutionnels – est au cœur du dispositif. Elle vise à favoriser l’actionnariat de long terme et donc à éviter les logiques actionnariales opportunistes voire prédatrices, avec l’introduction d’une clause de sauvegarde permettant aux sociétés déjà dotées d’un dispositif de droit de vote double (y compris avec une durée d’attribution supérieure à deux ans) de conserver leur dispositif en l’état.

- Le relèvement du plafond d’attribution d’actions gratuites aux salariés de 10% à 30% du capital en cas d’attribution à tous les membres du personnel.

► Plus précisément :

A. Les offres publiques

1. Introduction d’un seuil de caducité (art. L. 433-1-2 du Comofi – art. 5 de la loi)

Une offre publique volontaire ou obligatoire sera désormais caduque de plein droit, si à l’issue de l’offre, l’initiateur n’a pas obtenu un nombre d’actions représentant une fraction de capital ou de droits de vote supérieure à la moitié. Le Règlement général de l’AMF précisera les conditions et les cas d’application de cette mesure.

Même si cette mesure est a priori destinée à concerner un nombre restreint d’offres publiques, elle vise à prévenir les prises de contrôle de fait dépourvues de versement d’une prime de contrôle aux actionnaires de la cible.

S’agissant des offres obligatoires, la loi s’est attachée à prévoir les conséquences de la caducité d’une offre, laquelle entraînera :

• la privation des droits de vote attachés aux actions détenues au-delà de 30%, dans le cas d’une offre publique obligatoire résultant du franchissement du seuil de 30% ; ou
• la privation des droits de vote attachés aux actions détenues préalablement au dépôt de l’offre et augmentés de 1% des droits, dans le cas d’une offre publique obligatoire résultant d’un excès de vitesse d’acquisition.

Cette privation de droits de vote qui frappe la personne ayant déposé l’offre dure tant que celle-ci ne détient pas la moitié du capital ou des droits de vote. Par la suite, l’initiateur, s’il détient entre 30% et 50% du capital ou des droits de vote, ne pourra augmenter sa participation en capital ou en droits de vote que par le biais d’une nouvelle offre publique qu’il lui appartiendra de déposer.

► Ces dispositions entrent en vigueur immédiatement.

2. L’excès de vitesse d’acquisition (art. L. 433-3, I du Comofi – art. 6 de la loi)

La situation des détenteurs d’une participation comprise entre 30% et 50% du capital ou des droits de vote d’un émetteur de droit français coté sur un marché réglementé fait l’objet depuis plusieurs années d’une attention soutenue de l’AMF. Suivant les préconisations du Rapport AMF Field de 2008, le législateur a fait le choix d’abaisser de 2% à 1% le seuil d’excès de vitesse d’acquisition pour éviter le renforcement trop rapide de situations de contrôle de fait, en laissant toutefois la possibilité, par ce régime, d’organiser une liquidité sur le titre.

► Entrée en vigueur : à compter du premier jour du quatrième mois suivant la promulgation de la loi.

3. Introduction d’une procédure d’information-consultation du Comité d’entreprise en cas d’offre publique (art. L. 2323-21 et suivants du code du travail – art. 8 de la loi)

Les pouvoirs du Comité d’entreprise sont renforcés mais leur exercice est enserré dans un délai d’un mois à compter du dépôt du projet de l’offre. Afin d’éviter des comportements dilatoires, en l’absence d’avis rendu dans ce délai, le Comité sera réputé avoir été consulté.

Dans le délai d’une semaine à compter du dépôt du projet, le Comité d’entreprise de la cible pourra décider d’auditionner l’auteur de l’offre et également désigner un expert-comptable. Dans un délai de trois semaines à compter du dépôt du projet, l’expert-comptable sera chargé d’établir un rapport évaluant la politique de l’initiateur –industrielle, financière et plans stratégiques– à l’égard de la cible et ses répercussions en termes d’emploi, de sites d’activités et de localisation des centres de décision de la cible.

Préalablement à l’avis motivé du Conseil, le Comité de la cible devra être réuni et consulté sur le projet d’offre et, le cas échéant, examinera le rapport de l’expert-comptable. Il pourra demander à entendre l’initiateur. La publicité de l’avis et du rapport de l’expert sera assurée par leur inclusion dans la note en réponse ou la note conjointe de l’offre.

Disposition très critiquée car potentiellement génératrice d’incertitudes sur le calendrier des offres, un recours judiciaire sera ouvert au Comité : en l’absence d’éléments d’information « suffisants », les membres élus du Comité peuvent saisir le juge (Président du TGI) qui devra statuer en la forme des référés et en dernier ressort dans un délai de huit jours sans que sa saisine prolonge le délai dont le Comité disposera pour rendre son avis, sauf décision du juge de prolonger ce délai en cas de « difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis ».

En cas d’acquisition du contrôle de la cible par l’initiateur, une reddition de comptes périodique sera requise auprès du Comité relativement à la mise en œuvre des engagements et des déclarations d’intention. Cette disposition risque, à notre avis, d’inciter l’initiateur d’une offre à des engagements et déclarations a minima.

► Entrée en vigueur : offres publiques dont le dépôt intervient à compter du premier jour du quatrième mois suivant la promulgation de la loi.

4. Interventions du Conseil d’administration ou du Directoire en période d’offre (art. L. 232-32 et L. 233-33 du code de commerce – art. 10 de la loi)

Mettant fin au principe de neutralité de l’organe de direction en période d’offre consacré en droit français à l’occasion de la transposition de la Directive OPA (2004/25/CE du 21 avril 2004), la loi prévoit désormais que, dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le Conseil d’administration (ou le Directoire après autorisation du Conseil de surveillance) peut prendre toute décision dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l’offre dans les limites des pouvoirs expressément attribués aux assemblées générales et de l’intérêt social de la société.

En dépit de cette libéralisation, il n’est pas certain que les organes de direction souhaiteront user de pouvoirs aussi engageants pour l’avenir de l’émetteur et risquer d’engager leur responsabilité.
Cependant, conformément à la directive OPA (art. 12), les statuts pourront prévoir que les décisions de nature à faire échouer l’offre et les attributions gratuites de bons à conditions préférentielles en période d’offre devront être autorisées préalablement par l’assemblée et que les délégations consenties par l’assemblée avant la période d’offre et dont la mise en œuvre est de nature à faire échouer celle-ci (hormis la recherche d’autres d’offres) seront suspendues en période d’offre. Ces restrictions statutaires pourront être ou non subordonnées au principe de réciprocité.

► Entrée en vigueur : offres publiques dont le dépôt intervient à compter du premier jour du quatrième mois suivant la promulgation de la loi.

B. Généralisation du droit de vote double (art. L. 225-123 et L. 225-124 du code de Commerce – art. 7 de la loi)

Opérant un renversement au regard du régime actuel, la loi prévoit que, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché règlementé, les actions entièrement libérées inscrites au nominatif depuis deux ans au nom d’un même actionnaire bénéficieront d’un droit de vote double, sauf disposition contraire des statuts adoptée postérieurement à la promulgation de la loi.

Dans les sociétés dans lesquelles les statuts stipulent un droit de vote double conformément au régime actuel, le régime statutaire pourra néanmoins être conservé (après la promulgation de la loi) et continuera donc de s’appliquer.

C. Quotité de capital à laquelle les attributions gratuites d’actions peuvent donner droit (art. L. 225-197-1, I-al. 2 du code de commerce – art. 9 de la loi - article contesté, que le Conseil constitutionel a jugé conforme à la Constitution)

La loi porte à 30% du capital (et non plus 10%) la quotité maximale d’actions pouvant être attribuées gratuitement à la condition que cette attribution bénéficie à l’ensemble du personnel salarié de la société et que l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié soit contenu dans un rapport de un à cinq.

S’agissant des PME non cotées, leurs statuts pourront porter la quotité maximale à 15% du capital en cas d’attribution uniquement à certaines catégories des membres du personnel et à 30% si l’attribution bénéficie à l’ensemble du personnel salarié de la société et que l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié est contenu dans un rapport de un à cinq.