Transparence salariale : le projet de loi de transposition dévoilé

Présenté en Conseil des ministres cet après-midi, le projet de loi de transposition de la directive (UE) 2023/970 du 10 mai 2023 relative à la transparence des rémunérations renforce les obligations des employeurs en matière d’égalité salariale entre les femmes et les hommes.

Le texte introduit de nouveaux droits pour les salariés et les candidats à l’embauche, crée des obligations inédites de mesure et de correction des écarts de rémunération et instaure un régime de sanctions renforcé.
 
À ce stade, le calendrier parlementaire du projet de loi est incertain et son adoption définitive avant l’élection présidentielle n’est pas garantie par l’exécutif.
 
Retour sur les principales dispositions du projet de loi applicables aux employeurs privés.

Droit à l'information du salarié (C. trav., art. L. 1142-7 et L. 1142-7-1 nouveaux)

Le projet de loi instaure un nouveau droit individuel à l'information salariale. Tout salarié pourra demander à son employeur des informations sur son niveau de rémunération ainsi que sur les niveaux moyens de rémunération, ventilés par sexe, des salariés relevant de la même catégorie de comparaison. L'employeur devra informer chaque année les salariés de l'existence de ce droit et répondre, dans un délai qui sera fixé par décret sans pouvoir dépasser deux mois. Les informations ne seront toutefois pas communiquées lorsqu'elles risquent de révéler directement ou indirectement la rémunération d'un salarié identifiable.

Nouveaux indicateurs d'écarts de rémunération et obligations de correction (C. trav., art. L. 1142-8 à L. 1142-8-14 nouveaux)

Un nouveau dispositif de mesure des écarts de rémunération

Les entreprises d'au moins 50 salariés devront continuer à déclarer chaque année des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes. Toutefois, le projet de loi crée un nouvel indicateur particulièrement structurant, consacré à l'écart de rémunération entre les femmes et les hommes au sein de catégories regroupant des salariés accomplissant un travail égal ou de valeur égale.
 
Cet indicateur constitue l'une des principales nouveautés de la directive européenne. Contrairement à l'actuel Index de l'égalité professionnelle, il ne repose plus uniquement sur des comparaisons par catégories socioprofessionnelles ou par tranches d'âge, mais sur une comparaison des rémunérations entre salariés exerçant des emplois de valeur équivalente.

Une publicité accrue des résultats

Les indicateurs devront être transmis annuellement à l'administration. À l'exception du nouvel indicateur relatif aux écarts de rémunération par catégorie de travail égal ou de valeur égale, ils seront publiés sur le site Internet du ministère du Travail. L'employeur pourra également les publier sur son propre site Internet.
 
Le résultat de l'indicateur d'écart par catégorie devra être communiqué aux salariés ainsi qu'au CSE. Toutefois, lorsqu'un risque d'identification individuelle existe, notamment dans les catégories comptant un nombre limité de salariés d'un sexe donné, les résultats ne pourront être transmis qu'au CSE dont les membres seront tenus à une obligation de discrétion. 

Des obligations adaptées à la taille de l'entreprise

* Entreprises de 50 à 99 salariés
 
Dans les entreprises de 50 à 99 salariés, le CSE devra être informé des données utilisées pour le calcul des indicateurs, de la méthode de calcul ainsi que des résultats obtenus.
 
Lorsque le nouvel indicateur révélera un écart moyen supérieur à un seuil qui sera fixé par décret et que cet écart ne pourra être justifié par des critères objectifs indépendants du sexe, l'employeur devra engager la négociation sur l'égalité professionnelle prévue à l'article L. 2242-1 du Code du travail. À défaut d'accord, les mesures correctrices devront être intégrées dans le plan d'action unilatéral sur l'égalité professionnelle.
 
Le projet introduit une souplesse importante : un accord collectif pourra prévoir que l'entreprise n'a pas à déclarer l'indicateur d'écart de rémunération par catégorie.

* Entreprises d'au moins 100 salariés

Dans les entreprises d'au moins 100 salariés, le rôle du CSE est renforcé. Il devra être consulté sur les données utilisées, la méthodologie retenue ainsi que les résultats des indicateurs et son avis devra être transmis à l'administration.
 
Par ailleurs, les salariés, les délégués syndicaux et le CSE pourront demander à l'employeur des explications sur les indicateurs publiés. L'employeur devra répondre de manière motivée dans un délai fixé par décret.
 
Lorsqu'un écart supérieur au seuil réglementaire sera constaté, l'employeur devra démontrer qu'il est fondé sur des critères objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. Ces justifications devront faire l'objet d'une consultation du CSE et d'une transmission à l'administration.
 
Les critères objectifs susceptibles de justifier les écarts seront définis par décret en Conseil d'État.
 
Lorsque l'employeur ne parvient pas à justifier totalement ou partiellement l'écart constaté, il devra adopter des mesures de correction par accord collectif ou, à défaut, par plan d'action. Ces documents devront être déposés auprès de l'administration.
 
L'entreprise devra ensuite procéder à une nouvelle déclaration du nouvel indicateur dans un délai maximal de six mois afin de vérifier l'efficacité des mesures adoptées.
 
Avant cette nouvelle déclaration, le CSE devra être consulté sur l'exactitude des données utilisées, les éventuels écarts résiduels ainsi que les justifications avancées.
 
Une procédure d'évaluation conjointe des rémunérations inspirée directement de la directive européenne est créée. Elle devra être mise en œuvre lorsque les écarts persistent malgré les premières mesures correctrices ou lorsque l'employeur choisit d'emblée la procédure renforcée.
 
Cette procédure repose sur l'élaboration d'un rapport d'évaluation conjointe des rémunérations recensant et analysant les causes des écarts de rémunération et de situation entre les femmes et les hommes. Le rapport servira de base à la négociation d'un accord collectif ou, à défaut, à l'élaboration d'un plan d'action.
 
Le rapport devra notamment comporter un recensement des augmentations accordées au retour de congé maternité.
 
L'administration du travail devient un acteur central du dispositif. L'employeur devra lui transmettre les indicateurs, les avis du CSE, les accords collectifs et les plans d'action ainsi que le rapport d'évaluation conjointe.
 
L'administration pourra adresser des observations sur les accords ou plans d'action et, lorsqu'un écart injustifié est constaté sans qu'aucune procédure corrective ne soit engagée, mettre l'entreprise en demeure d'appliquer la procédure renforcée d'évaluation conjointe (art. L. 1142-8-6 et L. 1142-8-10).

* Entreprises d'au moins 250 salariés

Les entreprises d'au moins 250 salariés qui bénéficient déjà d'un accord collectif correctif pourront, pendant une période limitée, éviter de rouvrir systématiquement une négociation en cas de persistance d'écarts constatés lors des deux déclarations suivantes. Elles devront néanmoins actualiser le rapport d'évaluation conjointe des rémunérations et informer le CSE (art. L. 1142-8-11). 

Accessibilité des informations (C. trav., art. L. 1142-9 nouveau)

Afin de garantir l'effectivité du droit à l'information, l'employeur devra rendre accessibles aux travailleurs handicapés les informations communiquées au titre du droit individuel à l'information salariale ainsi que les informations relatives aux critères utilisés pour déterminer les rémunérations. La même obligation s'appliquera aux informations transmises aux candidats en situation de handicap dans le cadre du recrutement.

Sanctions administratives (C. trav., art. L. 1142-10 à L. 1142-10-5 nouveaux)

Le projet de loi instaure un dispositif de sanctions administratives renforcé destiné à garantir l'effectivité des nouvelles obligations de transparence salariale. Les manquements les plus importants, notamment l'absence ou l'inexactitude des déclarations d'indicateurs, le défaut de consultation du CSE, l'absence de mesures correctrices ou le non-respect des obligations de dépôt auprès de l'administration pourront être sanctionnés par une pénalité pouvant atteindre 1 % des rémunérations versées, portée à 2 % en cas de réitération dans les cinq ans.
 
Des pénalités administratives spécifiques pouvant atteindre 450 euros par manquement sont également prévues pour certains manquements, tels que l'absence d'information des salariés, le défaut de réponse aux demandes individuelles, le non-respect des obligations applicables au recrutement ou encore le défaut d'accessibilité des informations aux travailleurs handicapés.

Publication des écarts de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les instances dirigeantes

Le projet de loi ne modifie pas les obligations issues de la loi « Rixain » relatives à la publication des écarts de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes.
 
Il complète toutefois l'article L. 1142-12 du Code du travail afin de préciser les modalités de recouvrement des pénalités applicables et de permettre à l'employeur de contester celles-ci devant le tribunal administratif.

Renforcement de la sanction pénale en cas de discrimination salariale

Le projet renforce les sanctions pénales applicables en matière de discrimination salariale. La violation du principe d’égalité de rémunération commise par un même employeur à l’égard de plusieurs personnes sera punie de deux ans d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende (C. trav., art. L. 1146-1 modifié).

Fin des clauses contractuelles de confidentialité salariale

Le projet de loi crée un nouvel article L. 1221-5-2 du Code du travail interdisant les clauses du contrat de travail qui empêcheraient un salarié de divulguer des informations relatives à sa rémunération.
La rédaction a été précisée par rapport à la version antérieure du projet de loi : alors que l’interdiction visait auparavant, de manière générale, toute clause interdisant au salarié de communiquer sa rémunération, elle semble désormais limitée aux seules clauses figurant dans le contrat de travail.

Transparence salariale dès le recrutement

Le projet de loi impose de nouvelles obligations en amont de l’embauche.
 
L’employeur devra communiquer au candidat une fourchette de rémunération correspondant au poste ainsi que les dispositions conventionnelles pertinentes permettant de déterminer cette rémunération.
 
Cette obligation sera réputée satisfaite lorsque les informations figurent directement dans l’offre d’emploi. Dans le cas contraire, elles devront être communiquées par écrit avant ou pendant l’entretien d’embauche (C. trav., art. L. 1221-9-1 nouveau).
 
Par ailleurs, les offres d’emploi diffusées par un moyen de communication accessible au public devront obligatoirement mentionner cette fourchette de rémunération (C. trav., art. L. 5332-2-1 nouveau).
 
Enfin, il sera expressément interdit à l’employeur d’interroger un candidat sur sa rémunération actuelle ou sur les rémunérations perçues dans ses emplois antérieurs (C. trav., art. L. 1221-6 modifié).

Évolution du rôle de la branche dans la catégorisation

Initialement, il était prévu que la négociation de branche puisse porter directement « sur la catégorisation des travailleurs exerçant un travail égal ou de valeur égale ».
 
La négociation de branche peut désormais porter « sur l'élaboration d'une méthode en vue de la catégorisation ».
 
Ainsi, la branche ne définit plus elle-même les catégories mais propose une méthodologie que l'entreprise pourra ensuite appliquer par accord ou décision unilatérale.
 
La compétence décisionnelle finale en matière de catégorisation demeure donc au niveau de l'entreprise (C. trav., art. L. 2241-11-1 nouveau).

Nouvelle approche de l’égalité de rémunération fondée sur le « travail de valeur égale »

La définition du travail de valeur égale est réécrite. Désormais, la comparaison devra s’effectuer à partir de critères objectifs comprenant notamment les connaissances professionnelles, les compétences techniques et non techniques, l’expérience, les responsabilités exercées, les conditions de travail ainsi que la charge physique et nerveuse (C. trav., art. L. 3221-4 nouveau).
 
Le texte impose également aux entreprises d’établir une catégorisation des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale. Cette catégorisation devra être définie par accord d’entreprise ou, à défaut d’accord, par décision unilatérale après consultation du CSE (C. trav., art. L. 3221-4-1 nouveau).

Preuve des discriminations salariales

Le projet de loi renforce les moyens d'action des salariés et des candidats en matière d'égalité de rémunération en modifiant les règles de preuve applicables devant le juge (C. trav., art. L. 3221-8 et L. 3221-8-1 nouveaux).
 
Le principe actuel est maintenu : le salarié doit présenter des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination et l'employeur doit démontrer que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
 
Toutefois, lorsqu'un salarié ou un candidat établit un manquement aux nouvelles obligations de transparence salariale (droit à l'information, communication d’une fourchette de rémunération lors du recrutement, publication des indicateurs, etc.), il ne supporte plus aucune charge de la preuve et n'a plus à présenter d’éléments accréditant la discrimination alléguée, sauf si l'employeur prouve que le manquement était manifestement mineur et non intentionnel.
 
Le texte élargit également les éléments de comparaison utilisables devant le juge. Le salarié pourra notamment s'appuyer sur la rémunération d'anciens salariés ou, dans certaines situations, de salariés employés par une autre entreprise lorsque les règles de rémunération sont fixées dans un cadre conventionnel commun (accord de groupe, accord interentreprises ou accord conclu dans une UES). En l'absence de comparateur réel, des données statistiques pourront être utilisées.

Entrée en vigueur

Les principales dispositions du nouveau régime applicable aux employeurs privés entreront en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard dans l’année suivant la promulgation de la loi.
 
L’obligation de déclarer le nouvel indicateur relatif aux écarts de rémunération entre salariés accomplissant un travail égal ou de valeur égale fera l’objet d’une montée en charge progressive : au plus tard trois ans après la promulgation de la loi pour les entreprises de 100 à 149 salariés ; au plus tard six ans après la promulgation de la loi pour les entreprises de 50 à 99 salariés.
 

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Au-delà de la transparence salariale lors du recrutement, la principale difficulté pratique résidera dans la construction des catégories de salariés accomplissant un travail égal ou de valeur égale, socle du nouveau dispositif de mesure, de justification et de correction des écarts de rémunération.