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Commande publique - Théorie de l'imprévision, mode d'emploi

Comment obtenir une indemnisation post-crise du Covid-19 ? Principes généraux et illustration avec le cas de la concession.

02/11/2020

Cet article a initialement été publié au Moniteur des travaux publics, le 16 octobre 2020.

Nul n'ignore que la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 et la crise économique sévère qu'elle engendre ont des conséquences importantes sur l'exécution des contrats de la commande publique. L'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 (modifiée) portant diverses mesures d'adaptation des règles en la matière constitue une première réponse, mais qui traite peu des droits à indemnité des cocontractants de l'Administration (1). Ce texte d'exception ne se substitue pas à l'application des clauses contractuelles éventuellement plus favorables à ces derniers. Il doit également être combiné avec le droit commun de la commande publique. En son cœur - pour les contrats soumis au droit administratif (2) -, la théorie de l'imprévision élaborée par le Conseil d'Etat, aujourd'hui mentionnée à l'article L. 6 du Code de la commande publique, sera certainement la plus mobilisée dans les mois à venir.

Cas par cas. Le recours à cette théorie supposera d'examiner au cas par cas les conditions de son application dans le contexte actuel, notamment au regard du caractère suffisant de l'impact économique sur le contrat. Ces conditions, généralement bien connues, n'imposent ainsi qu'un bref rappel. Il est sans doute plus intéressant, dans la perspective des demandes à venir, de s'intéresser aux sujets, très concrets, de la période concernée par l'imprévision et des modalités de calcul de la compensation. La jurisprudence récente en rappelle les contours généraux, mais c'est dans celle beaucoup plus ancienne et abondante, centrée sur les concessions, que figurent les précisions les plus utiles.

Les conditions de l'imprévision

Comme le rappelle la récente décision « Société Alliance », « une indemnité d'imprévision suppose un déficit d'exploitation qui soit la conséquence directe d'un événement imprévisible, indépendant de l'action du cocontractant de l'Administration, et ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat » (CE, 21 octobre 2019, n° 419155, mentionné aux tables du recueil Lebon). Pour être appliquée, la théorie de l'imprévision nécessite donc la réunion de plusieurs conditions : Un événement imprévisible, provoquant un trouble économique, doit être constaté. Il peut être d'ordre naturel (CE, 21 avril 1944, « Cie des Câbles télégraphiques », Rec. 119), économique ou encore correspondre à une intervention administrative (CE, 4 mars 1949, « Ville de Toulon », Rec. 197). L'imprévisibilité s'apprécie à la date de la passation du contrat (CE, 20décembre 1961, « SARL La pomme de terre », Rec. 731). Il faut toutefois être attentif à la conclusion d'avenants.

Cet événement doit être indépendant de la volonté du titulaire du contrat. Ce dernier doit non seulement ne pas l'avoir provoqué, mais aussi ne pas avoir omis de mettre en œuvre les moyens dont il disposait pour l'empêcher.

L'imprévision suppose notamment que l'économie générale du contrat soit bouleversée.

L'économie générale du contrat doit être bouleversée. Il faut que le titulaire subisse un déficit d'exploitation - et non la seule diminution de son profit (CE, 15 juin 1928, « Cne de la Courtine », Rec. 757). La hausse des coûts ou la baisse de sa rémunération doit dépasser la marge qu'il devait anticiper comme constituant un risque normal (CE, 8 août 1924, « Gaz de Brive », Rec. 817), ainsi que « les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat » (CE, 30 mars 1916, « Cie générale d'éclairage de Bordeaux », Rec. 125).

La période de référence

La période au cours de laquelle le cocontractant de l'Administration subit les conséquences produites par l'événement à l'origine de l'imprévision est délimitée de la manière suivante : Le point de départ est la date à partir de laquelle le « déficit significatif » est dépassé, c'est-à-dire que la marge de déficit éventuelle qui avait pu être envisagée à la conclusion du contrat a été atteinte (CE, 3 janvier 1936, « Commune de Tursac », Rec. 5).

La détermination de ce seuil constitue dans chaque cas d'espèce une estimation technique que le juge confie souvent à des experts. A titre d'exemple, pour les marchés publics, la circulaire sur l'imprévision du 20 novembre 1974 (3) indique que « cette condition n'est, en principe, considérée comme remplie que lorsque les charges extracontractuelles ont atteint le quinzième du montant initial du marché ».

La période d'imprévision prend fin à la suite du rétablissement de la situation normale, d'une modification du contrat ou de sa résiliation si le bouleversement est tel que l'exécution du contrat est définitivement impossible (CE, 9 décembre 1932, « Cie des Tramways de Cherbourg », Rec. 1050 ; CE, 14 juin 2000, « Commune de Staffelfelden », n° 184722, Rec. 227).

Cacul de l'indemnisation : l'exemple de la concession

Si l'imprévision est admise, « le concessionnaire est alors en droit de réclamer au concédant une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l'interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l'économie du contrat, l'indemnité d'imprévision ne pouvant venir qu'en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles » (arrêt « Société Alliance », précité).

L'application de la théorie de l'imprévision se traduit en principe par l'octroi d'une indemnité couvrant une partie des charges induites, au versement de laquelle l'Administration sera condamnée par le juge en l'absence d'autres solutions. D'autres formes de compensation peuvent être envisagées (relèvement des tarifs, à condition que cela soit possible [TA Châlons-en-Champagne, 1er juillet 2008, n° 0500346, confirmé par CAA Nancy, 12 avril 2010, n° 08NC01327], augmentation de la durée du contrat… ) dans le cadre d'un accord entre les parties (CE, 21 juin 1944, « Sté d'entreprises », Rec. 23).

Conséquences financières indemnisables…

L'indemnité d'imprévision concerne le déficit subi par le cocontractant (les pertes subies et non les gains manqués) durant la période de référence. Elle est déterminée par la balance des recettes et des dépenses du cocontractant durant cette période. Le calcul de la charge extracontractuelle doit être effectué selon les indications suivantes.

Résultats à prendre en compte. Les résultats à prendre en compte sont ceux effectivement réalisés (CE, 30 mars 1933, « Ville d'Oran », Rec. 379) pendant la période de référence. La demande d'indemnité d'imprévision peut intervenir avant la fin de celle-ci. Il est alors tenu compte des seuls résultats acquis, permettant à l'Administration de réaliser des versements successifs constituant des acomptes. Une appréciation globale des résultats devra être effectuée en fin de période pour ajuster l'indemnité finale.

Par ailleurs, toutes les activités faisant l'objet du contrat (prestations, services et activités connexes) doivent être prises en compte, mais pas les activités qui lui sont étrangères (CE, 8 août 1924, « Gaz de Brive », précité).

Absence de compensation entre les exercices. Après l'ouverture de la période de référence, la jurisprudence admet que, s'il se produit des exercices annuels bénéficiaires, il n'y a pas à compenser les exercices déficitaires avec les exercices bénéficiaires, ces derniers restant acquis au cocontractant (CE, 19 février 1926, « Gaz de La Ciotat », Rec. 196). C'est seulement dans la répartition de la charge entre les parties, évoquée ci-après, qu'il peut être tenu compte de la réalisation de bénéfices sur certains exercices par le cocontractant.

L'octroi d'une indemnité d'imprévision à un concessionnaire qui avait pu distribuer des dividendes à ses actionnaires a même été admis (CE, 22 février 1963, « Ville d'Avignon », Rec. 115) : cela n'est pas incompatible avec l'exigence d'un déficit d'exploitation car la distribution de dividendes peut être réalisée à partir de réserves constituées à l'occasion d'exercices bénéficiaires.

Recettes et dépenses. La jurisprudence a permis d'établir les recettes et dépenses entrant en compte dans les résultats d'exploitation pour le calcul de l'indemnité d'imprévision : Pour les recettes, doivent être comptées toutes les rémunérations versées, qu'elles résultent du prix ou des redevances perçues auprès des usagers, mais aussi de toutes les formes de recettes grâce auxquelles la rémunération du cocontractant doit être assurée. A titre d'exemple, il peut s'agir de la vente de produits et de sous-produits (CE, 20 janvier 1928, « Ville de Pézenas », Rec. 93), de la location d'appareils (CE, 30 mars 1928, « Ville de Belfort », Rec. 479) ou de redevances perçues de tiers en contrepartie de la renonciation à un droit (CE, 30 décembre 1927, « Cie française d'éclairage », Rec. 1297).

Pour les dépenses, elles correspondent aux charges de toute nature (CE, 16 juillet 1948, « Etabl. Desmarets », Rec. 643), notamment : - Les amortissements à prendre en compte sont à la fois l'amortissement financier (lorsque des biens sont remis à la personne publique en fin de contrat) et l'amortissement industriel (pour faire face aux pertes et dégradations [CE, 7 novembre 1969, « Ville d'Avignon », Rec. 877]).

Des clauses plus favorables pourraient donner au cocontractant des droits plus larges.

- Les charges normales d'assurances sont aussi à prendre en considération (CE, 23 mars 1934, « Sté maritime et coloniale », Rec. 422) de même que les approvisionnements, le juge appréciant leur opportunité (CE, 29 avril 1949, « Debosque », Rec. 191), et les charges d'exploitation en général, sauf si elles présentent un caractère illicite (CE, 16 janvier 1959, « Ville du Touquet Paris-Plage », Rec. 1038).

- Les indemnités que le cocontractant doit à l'Administration à raison de ses propres fautes (CE, 18 avril 1959, « Sté industrielle de travaux d'assainissement et d'urbanisme », Rec. 216) ne doivent pas

être prises en compte, pas plus que les intérêts du cautionnement (CE, 25 février 1949, « Raulet », Rec. 762) ou les intérêts du fonds de roulement (CE, 29 janvier 1944, « Cne de Wimille », Rec. 35).

- Les déficits antérieurs à la période de référence restent exclusivement à la charge du cocontractant, seul leur accroissement étant pris en compte (CE, 8 août 1924, « Gaz de Brive », précité ; CE, 27 novembre 1931, « Tramways de Besançon », Rec. 1036).

- Il est tenu compte des négligences et insuffisances techniques du cocontractant (CE, 27 mars 1926, « Ville de Monfort-l'Amaury », Rec. 375).

… et répartition de la charge extracontractuelle

Comme le rappelle le rapporteur public Gilles Pellissier dans ses conclusions sur l'arrêt « Société Alliance », précité :

« L'indemnité d'imprévision, de nature extracontractuelle, couvre le montant du déficit provoqué par l'exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle celle-ci a été bouleversée par des circonstances imprévisibles, une petite partie, de 5 à 10 %, correspondant au risque d'exploitation que doit supporter le cocontractant, étant laissée à sa charge. » Cette proportion varie, au cas par cas, selon le déficit que le cocontractant aurait dû normalement envisager de supporter au moment de la conclusion du contrat (CE, 9 mai 1962, « Ville de Bastia », Rec. 307), son comportement pour supporter ses difficultés (CE, 21 avril 1944, « Cie des Câbles télégraphiques », précité), ses négligences ou insuffisances (CE, 18 avril 1959, « Sté industrielle de travaux d'assainissement et d'urbanisme », précité), et de manière plus globale, la qualité de sa gestion (CE, 17 novembre 1965, « Cne de Monthermé et autres », Rec. 981).

Peuvent aussi être pris en compte, pour l'établissement de ce pourcentage, des éléments non retenus au stade du calcul de la charge : les bénéfices avant l'ouverture de la période d'imprévision ainsi que les perspectives d'avenir (CE, 21 avril 1944, « Cie des Câbles télégraphiques », précité), les bénéfices réalisés sur certains exercices pendant la période d'imprévision (CE, 30 décembre 1927, « Cie française d'éclairage », précité), les bénéfices réalisés par le cocontractant dans des entreprises étrangères à l'activité qui fait l'objet du contrat (CE, 8 août 1924, « Gaz de Brive », précité), etc.

Le cocontractant de l'Administration n'est donc, au titre de l'application de la jurisprudence, pas entièrement couvert de son déficit, même si cette dernière en supporte, de très loin, la proportion la plus significative. Il restera alors à examiner si des clauses plus favorables ne peuvent lui donner des droits plus larges encore. Mais il conviendra aussi d'être attentif à la mise en œuvre de ces droits, le cas échéant, tant au regard des conditions posées par les textes en matière de modification contractuelle que du droit des aides d'Etat.


Ce qu'il faut retenir

  • Dans le contexte de la crise du Covid-19, la théorie de l'imprévision devrait, dans un certain nombre de cas, être mobilisée par les titulaires de contrats administratifs de la commande publique. Elle permet d'obtenir une compensation pendant la période de référence, dite d'imprévision. Il s'agit en principe d'une indemnité, mais une augmentation des tarifs, ou de la durée du contrat, peut être envisagée.
  • Cette compensation porte sur le déficit subi par le cocontractant, déterminé par la balance de l'ensemble des recettes et des dépenses réelles pendant la période de référence. Une petite partie du déficit reste à la charge du titulaire selon une clef de répartition tenant compte de nombreux paramètres.
  • L'accord devra, le cas échéant, être mis en œuvre conformément aux règles applicables en matière de modification contractuelle des contrats de la commande publique et au droit des aides d'Etat.

1« L 'ordonnance “coronavirus”, une gestion de l'extrême urgence », par François Tenailleau, « Le Moniteur » du 10 avril 2020.

2 Pour les contrats de la commande publique de droit privé, l'article 1195 du Code civil prévoit également un régime d'imprévision, selon des modalités toutefois différentes de celles du droit administratif.

3 Circulaire du 20 novembre 1974 relative à l'indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d'accroissement imprévisible de leurs charges économiques, « JO » du 30 novembre 1974.


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