Dans une décision AXA (CE, 1er mars 2023, n° 464552, Société anonyme Axa), le Conseil d’Etat neutralise les effets de participations croisées entre deux sous-filiales de la société mère pour le calcul du taux de détention de 95 % de filiales susceptibles d’être intégrées.
I. L’application de la jurisprudence européenne Steria à une société tête d’un groupe français détenant des sous-filiales européennes
La société AXA, société tête d’un groupe intégré, a reçu des dividendes de deux filiales allemandes entre 2011 et 2015. Elle a déduit du résultat du groupe intégré ces dividendes à l’exception d’une quote-part de frais et charges de 5 %.
Mais par une décision Steria (CJUE, 2 septembre 2015, aff. 386/14, Groupe Steria SCA) la CJUE a jugé que des dividendes versés à une société appartenant à un groupe fiscal intégré par des filiales européennes qui justifient qu’elles auraient rempli les conditions pour appartenir à ce groupe si elles avaient été établies en France, doivent bénéficier du même traitement que des dividendes intra-groupe.
La société AXA a par suite demandé la réduction de ses résultats fiscaux d’ensemble à hauteur de la quote-part afférente aux distributions des filiales allemandes, ainsi que la restitution des impositions acquittées. Elle estimait en effet qu’elle était en droit de bénéficier, au titre des dividendes reçus de ses filiales allemandes, de la neutralisation de la quote-part de frais et charges alors applicable en cas de distribution de dividendes intra-groupe.
Rappelons que la loi française a depuis été modifiée pour unifier le régime applicable aux distributions intra-groupe ou européens avec, dans un premier temps, le remplacement de la neutralisation de la quote-part par une quote-part au taux réduit de 1 % (au lieu de 5 %) s’appliquant indifféremment aux dividendes reçus de filiales intégrées et de filiales établies dans un autre Etat de l’UE ou de l’EEE et qui pourraient être intégrées si elles étaient établies en France (art. 40 de la loi n° 2015-1786 de finances rectificative pour 2015).
Or, pour que les filiales allemandes soient regardées comme remplissant les conditions pour appartenir à ce groupe si elles avaient été établies en France, encore fallait-il prouver que la société AXA les possédait bien à hauteur de 95% au moins.
II. Participations réciproques : faut-il en tenir compte ?
La difficulté rencontrée dans cette affaire tenait à la prise en compte ou non des participations réciproques (ou croisées) entre les deux sociétés allemandes.
En effet, au cas particulier, le schéma de détention se présentait donc comme suit (schéma figurant dans les conclusions du rapporteur public) :
Il en ressort que les deux sociétés allemandes ayant distribué les dividendes en cause étaient détenues par la société AXA directement, et indirectement à travers la société néerlandaise Vinci BV, respectivement à hauteur d’environ 74% et 77%. Si elles avaient été établies en France, elles n’auraient donc pu être membres du groupe qu’à condition qu’il soit tenu compte des participations réciproques de 25,63% et 23,02% qu’elles détenaient l’une dans l’autre.
Le débat était alors le suivant : Faut-il, comme le soutenait la société AXA, prendre en compte les titres des filiales allemandes et considérer qu’elles étaient détenues à plus de 95 % grâce à ces participations croisées ?
La société avait été déboutée devant le Tribunal administratif de Montreuil qui avait, par une décision du 7 novembre 2019 (n° 1806097 et 1806098), jugé « qu’aucune disposition législative ne permet de prendre en considération les effets relutifs des participations croisées (..) pour l’évaluation du taux de détention ».
Le contribuable avait ensuite été débouté devant la Cour administrative d’appel de Versailles. Cette dernière s’était fondée sur la règle prévue par l’article 223 A du CGI selon laquelle les participations indirectes ne peuvent être prises en compte pour la détermination de taux de détention que lorsqu’elles se font via des sociétés membres du groupe ou des sociétés intermédiaires hors de France détenues directement ou indirectement par la société mère à plus de 95 %. Cette règle fait aussi l’objet de l’article 46 quater-0 ZF de l’annexe III selon laquelle, pour l’appréciation de la condition de détention de 95 % au moins, les droits détenus indirectement s’entendent des droits détenus par l’intermédiaire d’une chaîne de participation. Le pourcentage de ces droits est apprécié en multipliant entre eux les taux de détention successifs, étant précisé que chaque détention à 95 % est regardée comme une détention à 100 %.
Au cas particulier, les détentions directes par la société AXA, ou indirectes via la société Vinci, ne suffisaient pas à atteindre le seuil de 95 %. Selon la CAA, la chaîne de détention s’arrêtait donc au niveau des sociétés allemandes, exclues de cette chaîne car non détenues à plus de 95 % au sens de l’intégration, alors même qu’il n’était pas contesté qu’il n’y avait, au cas particulier, aucune participation minoritaire à aucun niveau de la chaîne. L’effet « relutif » des participations croisées expliquait cette situation.
III. La réponse du Conseil d’Etat
Le Conseil d’Etat, saisi en cassation, adopte un raisonnement fort différent.
Le juge se réfère aux travaux préparatoires de l’article 68 de la loi de finances pour 1988 dont l’article 223 A du CGI est issu pour interpréter sa lettre.
Il reconnait ainsi qu’il est nécessaire de vérifier que chacune des sociétés du groupe ou intermédiaire est détenue à hauteur de 95 % au moins par la société tête de groupe. Cette détention peut être directe ou indirecte par les sociétés de cet ensemble, mais il juge qu’il n’y a pas lieu d’en exclure par principe les participations réciproques internes à cet ensemble, en retenant la méthode de calcul définie « au III de l’article 46 quater-0 ZF de l’annexe III du même code » exposée plus haut.
Il juge en revanche qu’au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2014, il y a lieu d'exclure, le cas échéant, pour le calcul de ce taux de détention, les titres faisant l'objet de participations réciproques dont les dispositions de la section 4 du chapitre III du titre III du livre II du code de commerce font obstacle à ce que les droits de vote correspondants soient exercés. Rappelons en effet que depuis cette date, l’article 223 A du CGI prévoit que le calcul du taux de détention nécessite que soient cumulativement atteints non seulement 95 % des droits à dividendes mais également 95% des droits de vote. On peut noter ici que pour apprécier ce dernier critère, le Conseil d’Etat n’a pas jugé pas opportun d'apprécier la faculté, pour les filiales concernées, d’exercer leurs droits de vote selon le droit allemand, mais uniquement à la lumière des dispositions du code de commerce.
Le Conseil d’Etat juge enfin, sans opérer de distinction au regard des exercices concernés, qu’il ressortait des pièces du dossier que chacune des filiales allemandes était détenue en totalité par la société AXA, directement ou indirectement à travers des participations des trois sociétés de ce périmètre (les deux sociétés allemandes et la société intermédiaire Vinci BV) de telle sorte que ces filiales auraient bien, si elles avaient été résidentes, été éligibles à participer au périmètre du groupe fiscalement intégré à la tête duquel celle-ci s’est constituée.
La cour qui avait procédé à l’exclusion des participations réciproques a donc commis une erreur de droit et l’affaire lui est renvoyée afin qu’elle se prononce sur le quantum des restitutions en litige.
IV. Quelles conclusions ?
Il est certain que la loi n’a jamais expressément exclu du calcul du seuil de 95 % les titres détenus au travers de participations croisées.
L’illogisme « économique » consistant à refuser de regarder comme potentiellement intégrables des filiales dont il n’a jamais été contesté qu’elles étaient détenues à 100 % par la société mère est ainsi mis en avant par le Conseil d’Etat lorsqu’il juge que la cour a commis une erreur de droit.
La solution adoptée aboutit donc au même résultat heureux avant 2014 et après cette date.
Mais comment appliquer les principes dégagés par le Conseil d’Etat en présence de minoritaires ?
On rappelle que pour faciliter l’intégration des filiales, l’article 46 quater-0 ZF de l’annexe III du CGI prévoit qu’en cas de chaîne de participations, le pourcentage des droits est apprécié en multipliant entre eux les taux de détention successifs mais avec l’importante précision selon laquelle toute détention à au moins 95% est considérée comme une détention à 100%. La présence de minoritaires le long de la chaîne ne posera de difficulté que pour apprécier la détention de sociétés dans lesquelles se logent des participations croisées. Dans ce cas, le rapporteur public, dans ses exemples chiffrés semble considérer lui-même que l’effet relutif des participations croisées puisse, dans certains cas, aboutir à exclure des filiales même dans le cas où les minoritaires détiennent moins de 5% de la filiale en cause. Mais il écarte rapidement cette difficulté au cas particulier car il n’y avait pas de minoritaire dans l’affaire AXA qui nous occupe.
Reste néanmoins que la prudence est de mise en cas de participations croisées et de minoritaires au niveau des sociétés dans lesquelles ces participations croisées se retrouvent.
Article paru dans Option Finance le 27/03/2023
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