La loi PACTE comble une lacune du Code monétaire et financier en étendant le close-out netting aux dérivés sur quotas de CO2. Cette adaptation est particulièrement bienvenue, alors que le marché adopte progressivement la nouvelle convention-cadre ISDA de droit français publiée en 2018. Les dérivés de CO2 peuvent aujourd'hui être émis et négociés de manière efficace et sécurisée en droit français.
Le protocole de Kyoto, premier traité international pour la réduction des émissions de gaz à effet de serre (dont le dioxyde de carbone ou CO2), a vu le jour en 1997. En ratifiant le protocole, les parties signataires, dont l'Union européenne, se sont engagées à respecter les quotas d'émissions de CO2.
L’Union européenne a adopté, en octobre 2003, la Directive 2003/87/CE, qui est la traduction juridique de l’engagement pris par l’Union européenne dans le cadre du Protocole de Kyoto. Ce texte a instauré un Système d’Echange de Quotas d’Emission de gaz à effet de serre dans l'Union (SEQE-UE). Le SEQE-UE octroie chaque année aux entreprises un certain nombre de certificats d'émission (ou quotas). A la fin de l'année, l'entreprise doit restituer le même nombre de certificats, le cas échéant en achetant sur le marché du carbone des certificats supplémentaires à une entreprise moins polluante. A défaut, elle risque une amende de 100 euros par tonne supplémentaire de CO2 émise. Dès 2005, l’Union européenne a introduit un calendrier prévoyant la réduction progressive du nombre de certificats alloués, de manière à inciter les entreprises à réduire leurs émissions. Pendant la phase 3 actuelle (2013-2020), le nombre de quotas a baissé de 1,74% par an. La phase 4 (2021-2030) prévoit une baisse de 2,2% par an. Cette diminution des quotas provoque nécessairement une augmentation de leur prix.
Pour se couvrir contre le risque accru de volatilité du cours du CO2, les entreprises peuvent avoir recours à des produits dérivés, en rémunérant leur contrepartie pour qu'elle assume le risque de volatilité. Ces dérivés de CO2 peuvent prendre la forme d'un contrat à terme (forward), qui permet d'acheter au cours actuel des quotas qui seront livrés à terme, d'une option d'acheter (call) ou de vendre (put) des quotas, ou encore d'un contrat d'échange (swap).
L’International Swaps and Derivatives Association (ISDA) a publié des annexes pour les dérivés de CO2 des phases 3 et 4, qui complètent les conventions-cadres ISDA. En cas de non-livraison du certificat, les annexes prévoient un dédommagement au bénéfice de l'acheteur s'il a dû payer une amende pour franchissement du seuil d’émissions autorisées (Excess Emission Penalty) ou s'il a dû finalement acheter des certificats plus chers à un autre vendeur. Si les parties sont dans l’incapacité d’exécuter leurs obligations du fait d’un élément extérieur à leur volonté (Settlement Disruption Event), le contrat peut être suspendu sans pénalité, étant précisé que l’insuffisance de quotas disponibles sur le marché n’est pas un élément extérieur valable.
L'article 77 de la loi PACTE a comblé une lacune du droit français, en étendant le champ d'application de la résiliation-compensation (close-out netting) aux dérivés portant sur des quotas de CO2. L'article L. 211-36 du Code monétaire et financier, qui prévoit la résiliation-compensation, intègre désormais les "unités mentionnées à l'article L. 229-7 du Code de l'environnement". Cette nouveauté s’inscrit dans le contexte du Brexit et de l’objectif d’accentuer la compétitivité du droit français. Elle donne aux parties contractantes une plus grande sécurité en cas de procédure collective affectant l'autre partie, en permettant également de résilier et compenser leurs positions en matière de dérivés de CO2 régis par une convention-cadre ISDA de droit français.
Article paru dans le magazine Option Finance le 24 février 2020
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