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Distribution fautive de dividendes dans le cadre d’un LBO

La jurisprudence incite à la prudence

03/06/2021

Condition nécessaire au versement de dividendes, l’existence d’une capacité distributive n’est, à elle seule, pas suffisante : la jurisprudence incite à la prudence, tout particulièrement en matière de LBO.

Les distributions ne doivent pas être contraires à l’intérêt social de la société cible

La viabilité des opérations de LBO repose sur la capacité de la société cible à remonter, via des distributions de dividendes régulières, la trésorerie nécessaire à la société holding pour rembourser la dette d’acquisition. Le droit aux dividendes se voit ainsi quasiment "contractualisé", sur la base des business plans établis et les marges de manœuvre s’avèrent souvent réduites lorsque la rentabilité escomptée n’est pas au rendez-vous.

Toutefois, aussi forte que soit la contrainte qui pèse sur la cible, la distribution de dividendes ne doit pas pour autant être automatique au seul motif qu’elle est comptablement et juridiquement possible. La décision d’y procéder doit rester guidée par la seule boussole de l’intérêt social de la société concernée, les distributions souvent massives auxquelles il est procédé pour assouvir les besoins de la holding de reprise ne devant pas - à court ou moyen terme - fragiliser sa situation financière ni compromettre sa continuité d’exploitation, au risque de caractériser une faute de gestion des dirigeants. Les perspectives d’avenir et les risques auxquels est exposée la société doivent également être pris en considération.

Le juge n’hésite pas à s’immiscer dans la politique de distribution des sociétés, en retenant qu’une distribution peut caractériser une faute de gestion lorsque cette ponction a contribué - même plusieurs années plus tard - à l’insuffisance d’actif de la société ultérieurement placée en liquidation judiciaire.

Dans un arrêt du 9 septembre 2020, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi condamné des dirigeants dans le cadre d’une action en comblement de passif, après avoir retenu que "la décision de verser des dividendes doit être prise au regard de la situation de l’entreprise et de sa trésorerie, quand bien même ces dividendes sont affectés dans le cadre d’une opération de LBO" (Cass. com., 9 septembre 2020, n° 18-12.444). Au cas d’espèce, les juges relèvent notamment que la distribution intervenue a privé la société de réserves anciennes qui auraient pu être affectées à l’époque au règlement de dettes échues, caractérisant ainsi une relation causale directe avec l’insuffisance d’actif constatée trois ans plus tard. Le fait pour la holding de reprise d’avoir un besoin impératif de ces remontées de dividendes pour rembourser la dette d’acquisition ne saurait à lui seul justifier les distributions litigieuses.

Une vigilance accrue dans les opérations de debt push down

De même la pratique du debt push down, qui consiste pour la société cible à emprunter pour financer une distribution de dividendes (tout ou partie de la dette d’acquisition se voyant ainsi transférée sur cette dernière), ne doit pas fragiliser la société opérationnelle en lui faisant supporter un endettement excessif au regard de ses fonds propres ni en asséchant sa propre capacité d’endettement.

Cette pratique courante en matière de LBO est également scrutée par l’administration fiscale qui a tenté à plusieurs reprises de remettre en cause la déductibilité des charges financières y afférentes, sur le fondement de l’acte anormal de gestion ou plus exceptionnellement (dans des affaires présentant des circonstances particulières) sur celui de l’abus de droit fiscal.

Ces tentatives ont donné lieu de la part des juridictions administratives, à plusieurs décisions. Parmi elles, la décision SNC Pharmacie Saint Gaudinoise rendue par le Conseil d’Etat rappelle qu’une réduction de fonds propres financée par de la dette n’est pas en soi un acte anormal de gestion, sous réserve de pouvoir justifier d’un intérêt propre pour la société emprunteuse de procéder à une telle opération (CE, 15 février 2016, n° 376739).

En pratique, la démonstration d’un intérêt propre de la société emprunteuse est un exercice délicat (supposant la réalisation d’analyses économiques, juridiques et/ou financières appropriées) et s’avèrerait d’autant plus difficile dans des situations de distributions excessives, susceptibles de caractériser une faute de gestion des dirigeants. A cet égard, bien qu’elle n’ait pas de portée directe en matière fiscale, la décision rendue le 9 septembre 2020 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation incite, selon nous, à une vigilance accrue de la part des sociétés finançant par emprunt une distribution de dividendes.

En conclusion

La prudence invite à documenter les décisions de distribution effectuées par les sociétés sous LBO afin de pouvoir, le cas échéant, en justifier ultérieurement le bien-fondé au regard de l’intérêt propre de la société.

De même convient-il de prendre en considération les éléments conjoncturels et les perspectives d’avenir de la société qui distribue. A cet égard, les difficultés et incertitudes induites par la crise sanitaire actuelle doivent naturellement être prises en compte dans l’appréciation du principe et du quantum d’une éventuelle distribution, et ce nonobstant l’existence d’une capacité distributive.

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