Questions-réponses sur l’impact du Covid-19 sur les contrats de la commande publique

La crise du Covid-19 et les mesures prises pour tenter de l’endiguer ont un impact sur la passation et l’exécution des contrats de la commande publique. Sans prétendre à l’exhaustivité, nous proposons ici des éléments de réponses à certaines de vos interrogations.

Cet article a été actualisé après la publication de l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020, qui précise le champ d’application temporel des mesures exceptionnelles prévues par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 compte tenu de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 [les actualisations apparaissent en gras dans le texte de l’article].

Dans le contexte de l’épidémie de Covid-19, des mesures spécifiques ont-elles été prises par le Gouvernement concernant les contrats de la commande publique ?

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a déclaré l’état d’urgence sanitaire pour une durée initiale de deux mois à compter de son entrée en vigueur, soit jusqu’au 23 mai 2020 inclus. La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 a finalement prorogé cet état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020 inclus.  

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 a également autorisé le Gouvernement à prendre une série d’ordonnances pour adapter le droit à la crise du Covid-19. Parmi elles, l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, dont les dispositions ont été complétées par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 ainsi que par l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020, comporte des mesures destinées à aménager le droit de la commande publique pour faire face à l’épidémie. Cette ordonnance s’applique aux contrats soumis au Code de la commande publique, à savoir les marchés publics (dont les marchés de partenariat) et les concessions contenues dans ce code, y compris celles pour partie régies par d’autres textes (les délégations de service public ou les concessions d’aménagement, par exemple) ; l’ensemble des acheteurs et concédants, publics comme privés, sont concernés. L’ordonnance porte également sur "les contrats publics qui n’en relèvent pas", ce qui inclut les autres contrats de la commande publique ne relevant pas du code, parmi lesquels les marchés globaux dont l’utilisation est autorisée temporairement (marchés globaux pour les ouvrages des Jeux olympiques et paralympiques de 2024, dans le domaine des communications électroniques jusqu’en 2022…).

Se pose la question de savoir si d’autres contrats que ceux de la commande publique peuvent être visés, dès lors que l’ordonnance mentionne les "contrats publics" en général. Cette notion, qui n’est définie ni par les textes, ni par la jurisprudence, est, a priori, plus large que celle de contrat administratif. Elle peut se référer aux conventions d’occupation domaniale, voire par exemple, aux baux conclus sur le domaine privé. Toutefois, rares sont les dispositions prévues par l’ordonnance qui pourraient s’appliquer.

L’article 1^er de l’ordonnance délimite très clairement son champ d’application temporel : elle s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 – et présente ainsi un caractère rétroactif – jusqu’au 23 juillet 2020 inclus, soit la date de fin de la durée initiale de l’état d’urgence sanitaire, fixée par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée à deux mois à compter de sa publication le 24 mars au Journal officiel, augmentée d’une durée de deux mois.

Le choix a ainsi été fait dans l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 de ne pas répercuter la prolongation de l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020 inclus (par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020) sur le champ d’application temporel des dispositions issues de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. Le rapport au Président relatif à l’ordonnance n° 2020-560 justifie ce choix en indiquant que "compte tenu des perspectives de reprise de l’activité économique, les mesures portant sur les reports de délais, les pénalités contractuelles, la suspension ou la prolongation des contrats ne sont plus justifiées au-delà de cette date". Par exception, seule la possibilité de porter le montant des avances au-delà des limites fixées par le Code de la commande publique, prévue par l’article 5 de l’ordonnance, pourra être mise en oeuvre jusqu’à l’issue d’un délai de deux mois à l’expiration de l’état d’urgence sanitaire prorogé par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 jusqu’au 10 juillet 2020 inclus, soit jusqu’au 10 septembre 2020 inclus.

En parallèle, la Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ) a publié une fiche technique sur les différentes mesures résultant de la version initiale de l’ordonnance du 25 mars 2020, ainsi qu’une foire aux questions concernant la passation et l’exécution des marchés publics en période de crise sanitaire, qui est régulièrement actualisée. Les dispositions de l’ordonnance du 22 avril portant sur les contrats publics font également l’objet d’une courte – mais intéressante – présentation par la DAJ.

Les procédures de publicité et de mise en concurrence sont-elles automatiquement suspendues en raison de l’épidémie de Covid-19 ?

L’ordonnance ne prévoit pas la suspension automatique des procédures de passation de marchés publics. Aussi la DAJ envisage-t-elle l’abandon d’une procédure de passation en cours uniquement lorsque les règles de la consultation ne peuvent être adaptées aux circonstances relatives au Covid-19.

Ceci étant précisé, l’ordonnance prévoit que les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. Cette prolongation peut néanmoins être exclue lorsque les prestations faisant l’objet du marché ne peuvent être retardées. La DAJ précise que les délais accordés aux entreprises pour justifier qu’elles respectent leurs obligations sociales et fiscales, qui ne sont pas précisément encadrés par le Code de la commande publique, peuvent aussi être rallongés pour permettre, le cas échéant, à l’entreprise attributaire du marché de se procurer les attestations fiscales et socialesnéssaires à la finalisation de la procédure de passation.

La situation actuelle permet-elle un recours étendu aux procédures simplifiées de passation de marchés  ?

L'ordonnance n’élargit pas les possibilités d’attribution directe ou de recours au marché négocié sans publicité ni mise en concurrence.

Toutefois, ces procédures peuvent être utilisées si les conditions habituelles – rappelées par la Commission européenne dans ses orientations sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise du Covid-19 publiées le 1^er avril 2020 – sont remplies.

Ainsi, un marché peut être directement attribué à un opérateur économique présélectionné lorsque celui-ci est le seul à pouvoir livrer les fournitures requises, dans les contraintes techniques et de temps imposées par l’extrême urgence.

De même, le marché négocié sans publicité ni mise en concurrence peut être utilisé dans les conditions prévues par les dispositions de l’article R.2122-1 du Code de la commande publique, ce qui implique notamment que cette faculté soit limitée à l’achat de services, de fournitures ou de travaux strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence, tels que les équipements de protection individuelle et les équipements médicaux (par exemple, masques, gants de protection, appareils de ventilation), les infrastructures hospitalières et informatiques nécessaires pour faire face à la situation d'urgence.

La situation actuelle peut-elle justifier la réduction des délais de présentation des candidatures et des offres ?

Conformément aux dispositions du Code de la commande publique, les acheteurs peuvent décider de réduire les délais de présentation des candidatures et des offres, lorsqu’un cas d’urgence, dûment justifié, rend impossible le respect des délais minimaux applicables aux procédures formalisées. Le recours à ces délais réduits est donc conditionné, ce qui nécessite un examen au cas par cas.

Dans les circonstances actuelles, il est probable que ces conditions soient remplies dans un certain nombre de cas, compte tenu de la hausse de la courbe d’infection constatée récemment, qui devrait conduire à une augmentation des besoins immédiats des hôpitaux.

Est-il possible d’utiliser des moyens électroniques pour les présentations ou les sessions de négociation ?

L’ordonnance permet aux acheteurs d’adapter les conditions d’organisation des procédures en cours aux circonstances actuelles.

En particulier, compte tenu des mesures de confinement ordonnées par le Gouvernement, la DAJ a confirmé que les réunions de négociation initialement prévues en présentiel peuvent être remplacées par des réunions sous forme de vidéoconférence.

Toutefois, les acheteurs sont tenus de s’assurer au préalable que ces nouvelles conditions ne soient pas susceptibles de porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats. Dès lors, l’acheteur devra en informer tous les candidats et s’assurer que chacun ait la possibilité de poursuivre sa participation à la procédure dans ces nouvelles conditions.

Les délais de recours sont-ils automatiquement suspendus ?

L’ordonnance ne prévoit pas explicitement la suspension automatique des délais de recours juridictionnels relatifs aux contrats de la commande publique.

Toutefois, l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif et l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, contiennent des dispositions relatives aux recours juridictionnels. Ces ordonnances ont respectivement été modifiées par l’ordonnance n° 2020-558 du 13 mai 2020 modifiant l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif et l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire.

En particulier, les délais de recours relatifs à "tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque" expirant entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus bénéficient d’un moratoire et sont ainsi prorogés, dans la limite de deux mois, à compter du 24 juin 2020.

Pour certaines raisons – notamment parce que les délais pourraient ne pas être considérés en tant que tels comme "prescrit[s] par la loi ou le règlement" –, l’applicabilité de ce moratoire sur les délais aux procédures de référés précontractuel et contractuel ou au recours dit "Tarn-et-Garonne" ouvert par la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994), demeure incertaine.

L’ordonnance n° 2020-319 contient-elle des dispositions relatives à la modification des contrats existants pendant la crise sanitaire ?

En premier lieu, la DAJ précise que des modifications des marchés publics en cours peuvent être envisagées si elles s’inscrivent dans l’une des hypothèses prévues par les articles R.2194-1 et suivants du Code de la commande publique. En particulier, la crise sanitaire due à l’épidémie de Covid-19 pourrait constituer une circonstance imprévue justifiant, dans certaines limites, la modification du marché pour y inclure des travaux, fournitures ou services supplémentaires.

En deuxième lieu, l’ordonnance prévoit la possibilité de modifier les conditions de versement des avances dans les marchés publics, voire de les augmenter au-delà du maximum de 60 % prévu par le Code de la commande publique. La DAJ précise que ces dispositions permettent également au titulaire, le cas échéant, de revenir sur un éventuel refus initial de l’avance forfaitaire exprimé au stade de la conclusion du marché. De même, l’exigence d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché est rendue facultative. Pour être mises en œuvre, ces mesures doivent être rendues nécessaires par l’épidémie ; leur objectif est de fournir aux entreprises une trésorerie suffisante dans ce contexte particulier. Comme a pu le préciser la DAJ, ces dispositions sont, en outre, applicables aux nouveaux marchés destinés à être exécutés pendant la crise sanitaire. Contrairement aux autres dispositions de l’ordonnance, celles de l’article 5 sont applicables jusqu’à la fin de l’état d’urgence prorogé, augmenté d’une durée de deux mois, soit jusqu’au 10 septembre 2020 inclus.

En troisième lieu, l’ordonnance permet, dans certaines conditions, de prolonger la durée des contrats expirant pendant sa période d’application (voir infra, question 8).

La prolongation de la durée des contrats expirant pendant la période de crise sanitaire est-elle prévue par l’ordonnance ?

L’ordonnance prévoit que lorsqu’une nouvelle procédure de passation de marché ne peut être mise en œuvre, les contrats expirant pendant sa période d’application (c’est-à-dire du 12 mars 2020 au 23 juillet 2020 inclus) peuvent être prolongés par un avenant au-delà de leur durée initiale afin de permettre la réalisation de prestations supplémentaires, dans la limite d’une durée équivalant à la période d’application de l’ordonnance augmentée du temps nécessaire à leur remise en concurrence à l’issue de cette période. Cette prolongation doit toutefois être rendue nécessaire par l’apparition du Covid-19, conduisant à l’impossibilité d’organiser d’une nouvelle procédure de passation, ce qui n’est pas toujours le cas.

La DAJ précise en outre que la prolongation de la durée du marché demeure soumise aux conditions fixées par les articles R.2194-1 et suivants du Code de la commande publique qui ont pour objet, notamment, de limiter l’augmentation du montant initial du marché résultant des modifications. 

L’ordonnance et/ou la jurisprudence existante prévoient-elles un principe général permettant aux cocontractants de l’Administration de préserver l’équilibre économique des contrats malgré l’épidémie de Covid-19 ?

Depuis 1916, la jurisprudence administrative reconnaît l’application de la théorie de l’imprévision dans les contrats publics (essentiellement les contrats de concession, en raison de leur longue durée). Selon cette théorie, lorsqu’une situation imprévisible et extérieure à celui qui l’invoque perturbe temporairement l’économie du contrat, cette partie a droit à une indemnisation. Ce droit est désormais reconnu par les dispositions de l’article L.6 du Code de la commande publique, lesquelles prévoient que "lorsqu’un événement extérieur aux parties, imprévisible et perturbant temporairement l’équilibre du contrat survient, le contractant, qui continue à exécuter le contrat, a droit à une indemnité".

Dans le contexte spécifique lié à la crise du Covid-19, l’ordonnance introduit des conditions d’indemnisation du concessionnaire plus souples que celles fixées par la jurisprudence relative à la théorie de l’imprévision. Elle prévoit en effet que lorsque, sans suspendre le contrat de concession, le pouvoir adjudicateur est contraint de modifier de manière significative les conditions d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire. L’ordonnance permet ainsi l’indemnisation du concessionnaire sans que celui-ci ait à démontrer une quelconque perturbation de l’économie du contrat, mais uniquement l’existence d’une charge manifestement excessive pesant sur sa situation financière.

Des retards dans l’exécution des marchés publics ou l’inexécution des obligations au titre de ces marchés en raison de l’épidémie de Covid-19 pourront-ils entraîner des sanctions à l’égard des opérateurs économiques ?

De manière générale, lorsque le titulaire d’un contrat est empêché d’exécuter ses obligations en raison d’un événement revêtant les caractéristiques de la force majeure, il ne peut se voir appliquer aucune sanction. L’application de pénalités ou la résiliation de son contrat sont ainsi exclues. Il appartient pour cela au cocontractant de démontrer, au cas par cas, soit que les conditions prévues par les clauses du contrat – lorsque de telles clauses existent – sont réunies pour le décharger de sa responsabilité contractuelle, soit, dans le silence du contrat, que trois conditions sont réunies :

• l’événement est imprévisible ;
• extérieur aux parties ; et
• ses conséquences sont irrésistibles, c’est-à-dire qu’il doit être absolument impossible pour le titulaire du contrat de poursuivre l’exécution de ses obligations.

Par ailleurs, l’ordonnance contient des dispositions spécifiques liées au contexte de crise sanitaire, pouvant trouver à s’appliquer lorsque les conditions de la force majeure ne sont pas réunies. En effet, elle prévoit que lorsque le titulaire d’un contrat est dans l’impossibilité de respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution dans le délai imparti nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé pour une période au moins équivalente à la période d’application de l’ordonnance, sur demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel. En outre, le titulaire du contrat ne peut être sanctionné, ni faire l’objet de pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

L’ordonnance contient-elle des dispositions particulières concernant les contrats de concession ?

L’ordonnance prévoit deux types de mesures relatives aux contrats de concession, selon que leur exécution est, ou non, suspendue :

• lorsque l’autorité concédante est contrainte de suspendre l’exécution d’un contrat de concession, ou que cette suspension résulte d’une mesure de police administrative –  par exemple, une fermeture d’établissement, telle qu’une structure d’accueil de la petite enfance ou un centre sportif ou de loisirs, comme l’indique la DAJ – tout paiement en sa faveur est suspendu. Par ailleurs, une avance sur le paiement des sommes dues par l’autorité concédante peut être versée au concessionnaire si sa situation le justifie et à hauteur de ses besoins. Cela concerne, d’une part, les redevances dues à l’autorité concédante et, d’autre part, les avances sur tout "prix" payé par l’autorité concédante. A l’issue de la suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat de concession apparues nécessaires ;
• lorsque le contrat de concession n’est pas suspendu, mais que l’autorité concédante est conduite à apporter des modifications importantes à ses conditions d’exécution, le concessionnaire a droit à une compensation pour les coûts supplémentaires résultant de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution du contrat de concession nécessite l’utilisation de ressources supplémentaires qui n’étaient pas prévues dans le contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard la situation financière du concessionnaire. Comme indiqué ci-dessus, il s’agit d’une alternative à la théorie de l’imprévision, qui reste néanmoins applicable lorsque ses conditions sont remplies. En cas de véritable bouleversement de l’économie du contrat, on peut se demander d’ailleurs si la théorie de l’imprévision ne pourrait pas relayer ces dispositions. Surtout, elles devront être interprétées souplement pour être pleinement utiles : les concessionnaires ne sont en effet pas toujours confrontés à la mise en oeuvre de moyens supplémentaires en tant que telle, mais à leur adaptation pour assurer une continuité de service minimum, parfois quasiment sans perception de recettes d’exploitation.

Pour les contrats de concession emportant occupation du domaine public, il est en outre prévu que lorsque les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période d’application de l’ordonnance. Ces dispositions ont vocation à s’appliquer à notre avis si la condition tenant à la dégradation des conditions d’exploitation est remplie, y compris lorsque l’exécution de la concession n’est pas suspendue. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires.

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