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Covid-19 : les mesures en matière de commande publique

Quels assouplissements pour les marchés publics et les concessions ?

23/03/2020

Dans le domaine de la commande publique, des positions ont été rapidement énoncées par les pouvoirs publics pour répondre à la crise du covid-19. Pour autant, comme dans bien d’autres domaines du droit pour lesquels des dispositions temporaires pour faire face à la crise sanitaire actuelle vont être prises, elles seront très certainement – et très rapidement – pour partie supplantées par l’ordonnance d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats de la commande publique à venir.

Les possibilités d’utiliser la force majeure face au covid-19

Le ministre de l’Economie a annoncé sur son site Internet la reconnaissance de la force majeure dans les marchés publics de l’Etat et des collectivités locales. La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy l’a confirmé dans sa fiche relative à "la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire" publiée le 18 mars 2020 : dès lors que la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus aux entreprises de remplir leurs obligations contractuelles, elles ne devront donc pas, dans le silence du contrat sur la force majeure, se voir appliquer de pénalités, ni quelque autre sanction contractuelle que ce soit.

La préservation des titulaires de contrats de commande publique

La Direction des achats de l’Etat (DAE) a recommandé aux acheteurs de l’État et des établissements publics de "préserver" les entreprises fournisseurs en, notamment :

  • annulant les bons de commande que les titulaires déclarent, en toute bonne foi, être dans l’impossibilité d’exécuter du fait de la crise actuelle ;
  • prolongeant les délais d’exécution sous réserve que le titulaire en fasse la demande avant l’expiration du délai contractuel d’exécution ;
  • renonçant aux pénalités de retard pour toute difficulté d’exécution en lien avec l’épidémie qui leur serait signalée ;
  • mettant tout en œuvre pour respecter les délais de paiement des factures, tout en utilisant largement les facultés liées aux avances et aux acomptes ;
  • ne résiliant les marchés qu’en dernier recours même si les circonstances pourraient le permettre.

Par ailleurs, la DAE invite les entreprises titulaires de marchés à se constituer des dossiers solides (arrêts de travail de leurs salariés, déclarations de défaillance des fournisseurs, constats contradictoires, inventaires, attestations diverses, etc.) pour, le cas échéant, être indemnisées sur les fondements de la force majeure et de l’imprévision.

La satisfaction des besoins urgents des personnes publiques

La DAJ de Bercy rappelle en outre qu’en cas d’impossibilité pour les titulaires des marchés de réaliser les prestations auxquelles ils se sont engagés, les personnes publiques pourront faire réaliser ces prestations par d’autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle.

Pour satisfaire leurs besoins urgents, et uniquement ceux-ci, les acheteurs pourront soit appliquer des délais réduits de publicité, comme le permet le 3° de l’article R 2161-8 du Code de la commande publique, soit mettre en œuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d’urgence impérieuse par l’article R.2122-1 du même code.

L’adaptation à venir du droit de la commande publique

La loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure destinée à "adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le Code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet". Cette ordonnance devrait être adoptée très rapidement.

On peut penser qu'elle pourrait permettre notamment d'ajuster, si besoin, les délais et les modalités des procédures de mise en concurrence, de prolonger les délais d'exécution des contrats en cours et de tenir compte des difficultés des entreprises titulaires de marchés publics et de concessions : en supprimant les pénalités et autres sanctions, en accroissant les possibilités d'avances, en évitant que les opérateurs qui ne pourraient pas poursuivre normalement leur activité n’aient à verser les sommes contractuellement prévues aux personnes publiques (redevances …) et en clarifiant leurs possibilités d’indemnisation.


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François Tenailleau
Associé
Paris