Equity swaps et franchissements de seuils

En matière de déclarations de franchissements de seuils dans le capital d'une société cotée, la rédaction actuelle de l'article L. 233-9 du Code de commerce assimile aux actions détenues celles qu'une personne « est en droit d'acquérir à sa seule initiative ».

Cette expression couvre les instruments financiers à terme permettant une livraison des actions sous-jacentes, mais pas ceux ne pouvant être dénoués qu'en numéraire : ces derniers (equity swaps, contracts for différence, etc.) ne sont déclarés au marché que si un seuil « en dur » est par ailleurs franchi.

A la suite de la montée de LVMH au capital d'Hermès et de la décision de sanction de l'AMF sur la montée de Wendel au capital de Saint-Gobain, le sénateur Philippe Marini avait déposé devant le Sénat une proposition de loi visant notamment à inclure les instruments à dénouement monétaire dans le champ de l'assimilation pour les déclarations de franchissements de seuils, ainsi que pour le calcul du seuil de détention déclenchant une offre publique obligatoire.

Dans le cadre de la proposition de loi relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives présentée par le député Jean-Luc Warsmann, l'Assemblée nationale a adopté le 18octobre 2011un texte qui écarte l'assimilation en matière d'OPA obligatoire, mais la conserve pour les déclarations de franchissements de seuils. Cette proposition de loi a été transmise au Sénat.

On peut s'interroger quant à l'efficacité d'une telle assimilation, même limitée aux déclarations de franchissements de seuils, pour améliorer l'information du marché. En effet, les instruments à dénouement monétaire, dont l'immense majorité n'a jamais perturbé le bon fonctionnement du marché, ne répondent pas aux mêmes objectifs que la détention d'actions ou d'instruments financiers permettant une livraison physique d'actions.

A ce titre, il nous semble que le marché a aujourd'hui une vision plus exacte de la répartition du capital des sociétés cotées avec des déclarations distinctes pour les actions détenues « en dur » et les simples expositions économiques.

Ainsi, une alternative simple pour assurer la transparence tout en évitant les effets pervers d'une assimilation pourrait être proposée : maintenir l'obligation de déclarer séparément les instruments à dénouement monétaire, mais en faire une obligation autonome et non plus l'accessoire d'une déclaration de franchissement « en dur ».

Par Marc-Etienne Sébire, avocat, responsable Marchés de capitaux

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 5 décembre 2011