La frilosité d'un prêteur peut s'expliquer lorsque les perspectives économiques et financières s'assombrissent mais elle pousse parfois à des pratiques qui ne résistent pas à un examen juridique sérieux. L'appréciation du risque de confusion de patrimoines en matière de financements structurés illustre bien ce travers.
En vertu du principe de l'autonomie de la personnalité morale, une société bénéficie d'une personnalité juridique distincte et, en conséquence, une procédure collective (sauvegarde, sauvegarde financière accélérée, redressement judiciaire, liquidation judiciaire) contre l'une quelconque des sociétés d'un groupe est ouverte par principe indépendamment des procédures qui pourraient être ouvertes à l'encontre d'autres sociétés de ce groupe (ce que la Cour de cassation a encore récemment rappelé de manière incidente dans un arrêt remarqué - Cass. Com. 3 juillet 2012, n° 11-18.026). Le code de commerce prévoit cependant que certaines procédures collectives puissent être étendues à une autre personne morale en cas de confusion des patrimoines du débiteur initial et de cette personne morale(1). La jurisprudence a dégagé deux principaux critères alternatifs permettant de caractériser la confusion de patrimoines : d'une part, un désordre généralisé des comptes et un état d'imbrication inextricable entre ces deux sociétés ; d'autre part, l'existence de relations ou de flux financiers anormaux (par exemple, pour une expression synthétique de ces critères : Cass. Com., 15 décembre 2009, n° 08-20934).
La survenance d'une confusion de patrimoines a des conséquences radicales sur l'appréciation qu'un prêteur peut avoir du patrimoine d'un débiteur puisqu'une telle confusion remet en cause les frontières de ce patrimoine. Cette notion doit donc être bien maîtrisée, notamment dans le cadre des financements structurés, où le cantonnement d'actifs constitue l'une des clés de voûte de la logique de crédit. La jurisprudence a réservé la notion de confusion de patrimoines à des cas particulièrement caractérisés, appréciés avec sévérité, tout particulièrement en matière de flux financiers anormaux puisque doit alors être mise en évidence une volonté systématique de créer la confusion. A tel point qu'il est difficile d'imaginer que des sociétés normalement gérées puissent faire l'objet d'une confusion de patrimoines. Sauf à faire des prêteurs les contrôleurs de la gestion interne des entreprises, ce qui n'est ni leur intérêt, ni généralement leur souhait…
1. Cette possibilité est également ouverte en cas de "fictivité" de la personne morale concernée.
