Le devoir de mise en garde accru pour les prestataires de services d'investissement (PSI)

Dans une décision du 9 novembre 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pu considérer que la remise, postérieurement à la conclusion de la relation contractuelle mais avant le début des transactions, d'un document informant un client sur les marchés à terme, les caractéristiques des droits d'option et les risques encourus, n'était pas de nature à exonérer le PSI de son devoir de mise en garde (Cass. com., 9 nov. 2010, n°09-71.065, Perrin c/SA Georget Courtage européen GCE).

En l'espèce, un client particulier non averti avait conclu une convention de réception transmission d'ordres (RTO) avec un PSI sur le marché des matières premières agricoles. A l'occasion de ce contrat, le client a reconnu avoir pris connaissance du règlement de la COB et des autres informations pertinentes à ce type de convention.

Postérieurement à la conclusion du contrat mais avant d'avoir initié les transactions, le client a reçu du teneur de compte une documentation l'informant sur les marchés à terme, les caractéristiques des droits d'option et les risques encourus ; document qu'il a signé. Ayant subi de lourdes pertes, le client a sans surprise agi en responsabilité contre le PSI et s'est pourvu en cassation après le rejet de sa demande par la cour d'appel de Bordeaux. La Cour decassation a accueilli sa demande et reconnu qu'il n'avait pas été ni averti des risques encourus ni mis en garde par le PSI.

Cette décision paraît très surprenante, non pas sur le fait que la Cour ait considéré que le PSI n'avait pas mis en garde son client mais sur l'absence d'informations sur les risques. En effet, il ne fait aucun doute que l'information sur les risques présentés par les transactions considérées a bien été communiquée au client. Toutefois c'est la banque teneur de compte et non le PSI qui a fourni à l'investisseur une information sur les risques présentés par les opérations sur le marché des marchandises. A ce titre, l'attendu reconnaissant que le PSI a manqué à son devoir de mise en garde dès la conclusion du contrat est compréhensible.

Cette analyse est retenue dans une espèce où les obligations de la directive MIF n'étaient pas encore applicables. Elle est conforme tant à la position jurisprudentielle antérieure qu'à celle qu irésulterait des obligations MIF mettant à la charge d'un PSI de procéder à un test du caractère approprié du service proposé à son client. En revanche, là où la décision étonne, c'est lorsque les juges considèrent que le client n'avait pas été informé sur les risques encourus alors même que cette information lui avait été régulièrement transmise. Certes pas par le PSI, mais tout de même avant que des transactions ne soient initiées. Cette décision rappelle donc que la mise en garde est constitutive d'une obligation précontractuelle à la charge du PSI, tout comme le devoir d'information et de conseil.

Cet arrêt est exemplaire d'un courant jurisprudentiel visant à durcir les devoirs des PSI à l'égard de leur clientèle sur la base de règles claires et de faits objectifs. Si l'on peut regretter la relative rigueur de cette solution, il faut se réjouir que cette évolution se fasse avec une approche in concreto des situations. En effet, dans la perspective de cette approche objective des juges, le respect de règles et principes forts par les PSI peut devenir un réel avantage au contentieux. A eux d'en tirer profit.

Par Jérôme Sutour, avocat associé

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 14 mars 2011