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Le traitement fiscal des fonds d'investissement étranger à l'épreuve du droit de l'Union européenne

28/07/2010


Dans un communiqué du 18 mars 2010(1), la Commission européenne a annoncé avoir demandé à la France de modifier ses règles relatives au traitement des dividendes versés aux fonds d'investissement situés dans l'UE et l'EEE.


La question est au cœur d'un abondant contentieux qui oppose des fonds d'investissement étrangers, notamment belges et luxembourgeois, à l'administration. Il trouve sa cause dans le traitement fiscal défavorable dont font l'objet les distributions des dividendes de sociétés françaises à ces fonds étrangers alors que les mêmes dividendes distribués à des OPCVM français échappent à l'impôt.

Les distributions aux non-résidents sont soumises à la retenue à la source (2) (RAS) de 25% (à moins qu'une convention fiscale bilatérale - à la supposer applicable aux fonds étrangers - ne réduise ce taux) alors que tel n'est pas le cas de celles faites aux OPCVM français. Les SICAV bénéficient d’un mécanisme d'exonération spécifique(3), tandis que les FCP sont traités comme des entités transparentes qui ne "distribuent" pas les sommes ou valeurs mais les "répartissent" entre les porteurs de parts, et le revenu est alors imposable au titre des revenus de capitaux mobiliers(4).

Le nœud de la controverse concerne la méthode à suivre pour établir l'existence d'une discrimination : la comparaison pertinente doit-elle porter sur le traitement fiscal des véhicules d'investissement eux-mêmes ou sur le traitement de leurs actionnaires ou membres ?

1. Le choix de la comparaison pertinente

1.1 La position de l'administration fiscale

Pour l'administration, prélever une RAS sur les distributions faites aux fonds étrangers ne crée aucune différence de traitement contraire au droit de l'UE. Selon elle, le régime fiscal des OPCVM a pour objet de rapprocher le plus possible la fiscalité des revenus perçus par leur intermédiaire de celle applicable aux revenus perçus directement.

Or, lorsque les porteurs de parts sont résidents français, ils sont bel et bien imposés à l'IR ou à l'IS. Ainsi, la RAS sur les dividendes ne constituerait pas une imposition du fonds étranger, mais une modalité d'imposition de ses porteurs de parts.

Economiquement, la position de l'administration est compréhensible. Elle nous paraît cependant presque certainement condamnée par la jurisprudence récente de la Cour.

1.2 La jurisprudence de la Cour de justice de l'UE

Pour la Cour, l'existence d'une différence de traitement doit s'apprécier exclusivement au niveau des véhicules d'investissement, sans égard à la situation de leurs membres.

Dans l'arrêt Aberdeen du 18 juin 2009 (C-303/07), une société finlandaise envisageait de verser un dividende à une SICAV luxembourgeoise. Le fisc finlandais considérait que la RAS prévue pour les distributions de dividendes transfrontalières serait due au motif qu'une SICAV luxembourgeoise ne, pouvait bénéficier de l'exonération instituée par la directive mère-filiales.

Cette position fut contestée sur le terrain de l'atteinte à la liberté d'établissement au motif qu’une SA ou un fonds d’investissement finlandais bénéficiaire du dividende auraient, eux, été exonérés; argumentation suivie par la Cour pour qui "dès lors qu’un État membre a choisi de préserver les sociétés mères résidentes d’une imposition en chaîne sur les bénéfices distribués par une filiale résidente, il doit étendre cette mesure aux sociétés mères non-résidentes se trouvant dans une situation comparable, en raison du fait qu’une imposition analogue frappant ces sociétés non-résidentes résulte de l’exercice de sa compétence fiscale sur ces dernières".

L'argument selon lequel l'appréciation de la discrimination devrait s'opérer au niveau des actionnaires des fonds d'investissement, en faisant fi du véhicule d'investissement, a été expressément rejeté : "c’est bien la République de Finlande qui, en soumettant à une RAS les revenus qui ont déjà été imposés au niveau de la société distributrice, crée l’imposition en chaîne, imposition que cet État membre a choisi de prévenir s’agissant des dividendes distribués aux sociétés résidentes".

Ainsi la Cour place le curseur de la comparaison au seul niveau de l'entité bénéficiaire du dividende, sans considération de l'Etat de résidence des actionnaires ou porteurs de parts. En outre, en réfutant les objections de la Finlande et de l'Italie visant à discréditer la comparaison avec des entités étrangères exonérées d'impôt ou "fondamentalement transparentes", la Cour nous paraît indiquer que la méthode de comparaison énoncée par l'arrêt Aberdeen s'étend potentiellement à la situation, tant d'une SICAV (imposable mais exonérée) que d'un FCP (transparent) de droit étranger. Dans les deux cas, en effet, on peut considérer que l'Etat de source a choisi "de préserver" (terme utilisé par la Cour) les entités résidentes d’une imposition en chaîne sur les bénéfices qu'elles reçoivent d'une autre entité résidente.

Cette méthode de raisonnement a été confirmée par l'arrêt "Commission c. République Italienne" du 19 novembre 2009 (C-540/07) qui juge que le droit italien - ancien - portait atteinte à la liberté de circulation des capitaux en ce qu'il imposait plus lourdement les dividendes versés à des sociétés non résidentes que ceux versés aux sociétés résidentes. Le Gouvernement italien avait tenté de faire valoir que la différence de traitement n’existait pas : il fallait tenir compte de l’intégralité du système d’imposition italien, dont l’objectif serait d’assurer d’une manière directe ou indirecte l’imposition des personnes physiques bénéficiaires finaux des dividendes, et notamment de la circonstance que la personne physique résidente et actionnaire est assujettie à l’impôt personnel sur son revenu, de sorte que le niveau d’imposition entre l’actionnaire personne physique résidente et l’actionnaire non-résident serait en réalité équivalent. La Cour a toutefois rejeté l'argument en relevant que celui-ci "revient à comparer des régimes et des situations qui ne sont pas comparables, à savoir d’un côté des personnes physiques bénéficiaires de dividendes nationaux et leur régime d’imposition sur le revenu et, de l’autre, des sociétés de capitaux bénéficiaires de dividendes sortants et la RAS qui est prélevée par la République italienne". Bien que cette affaire n'ait pas directement mis en cause le sort de dividendes distribués à des OPCVM étrangers, on comprendrait difficilement qu'un autre raisonnement puisse être mené au sujet de ceux-ci.

2. Le régime fiscal des dividendes distribués aux fonds d'investissement non résidents

Si l'on admet, à la suite de la Cour de justice, qu'il faut comparer le traitement d'un OPCVM français et celui de son homologue étranger, un problème essentiel est réglé.

Dans ces conditions, le seul moyen pour la France de sortir indemne de l'épreuve du droit de l'UE consiste à démontrer, conformément aux arrêts Denkavit (14 décembre 2006, C 170/05) et Amurta (8 novembre 2007, C 379/05) que le respect des obligations résultant du TFUE est garanti par une convention fiscale bilatérale permettant de neutraliser la restriction à la liberté de circulation des capitaux créée par la RAS française.

Or, il est très peu vraisemblable que l'administration obtienne gain de cause sur ce point.

En premier lieu cela semblerait difficile si, comme l'indique l'administration(5), les OPCVM ne pouvaient être regardés comme des résidents au sens des conventions fiscales. Mais, comme vient de le rappeler le TA de Montreuil dans un jugement Apothekerversorgung du 14 janvier 2010, la qualité de résident au sens des conventions n'est pas soumise à une condition de paiement de l'impôt dans l'Etat de résidence, si bien qu'une SICAV, même exonérée par le droit interne de l'Etat où elle est établie, constitue une entité résidente de cet Etat , protégée par la convention.

Mais même si la convention fiscale doit normalement s'appliquer à une SICAV non résidente, dans la mesure où cette entité est exonérée d'impôt, la convention n'offre aucune possibilité d'imputer un quelconque crédit d'impôt équivalent au montant de la RAS prélevée en France (les conventions prévoient généralement que l'imputation de l'impôt étranger ne peut excéder le montant de l'impôt dû sur ces dividendes dans l'Etat de résidence). On devrait donc pouvoir transposer la solution adoptée par la Cour dans son arrêt Denkavit précité, selon laquelle lorsque l'entité étrangère est exonérée de tout impôt sur les dividendes qu’elle perçoit, la discrimination n'est pas éliminée par l'application des conventions fiscales.

Il se peut que, comme c'est d'ailleurs le cas de la France(6), l'Etat de résidence admette que le crédit d'impôt conventionnel soit transféré aux porteurs de parts. Mais il n'en reste pas moins qu'au regard de l'application des principes dégagés par la jurisprudence de la CJUE, cette circonstance resterait très vraisemblablement sans incidence.

L'arrêt Amurta précité rend inopérant le constat que l'Etat étranger accorde unilatéralement à l'actionnaire ou au porteur de parts du fonds d'investissement un crédit d'impôt équivalent à la RAS française. Le respect par un Etat membre du droit de l'UE ne peut en effet dépendre des mesures prises unilatéralement par un autre Etat membre.


1 IP/10/300

2 CGI, art. 119 bis

3 CGI, art. 208, 1 bis A

4 CGI, art. 137 bis

5 BOI 14 C-1-03 du 24 juillet 2003

6 CGI, art. 199 ter et 199 ter A


Par Stéphane Austry, Avocat associé,
et Daniel Gutmann, of-counsel, Professeur à l'Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris-1)

Article paru dans la revue Option Finance du 7 juin 2006

Auteurs

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Stéphane Austry
Associé
Paris
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