Les exonérations fiscales pour reprise d'entreprise en difficulté étaient-elles vraiment des aides illégales ?

La Cour de Justice de l’Union Européenne, saisie d’une question préjudicielle posée par la Cour Administrative d’Appel de Nantes, va être appelée à se prononcer sur la validité de la décision par laquelle la Commission européenne a considéré que le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés de l’article 44 septies du CGI, mis en place en France entre 1993 et 2003, constituait une aide d’Etat illégale et devait être remboursée. Il s’agit là d’un premier espoir, pour les entreprises ayant fait l’objet de mesures de récupération, d’obtenir l’annulation des procédures et la restitution des sommes qu’elles ont ainsi dû reverser.

La décision de la Commission n’a pas été attaquée par la France qui ne l’a pour autant exécutée que très tardivement et sous la contrainte

Dans une décision en date du 16 décembre 2003, la Commission européenne a estimé que le régime d’exonération d’impôt sur les sociétés pour la reprise d’entreprises en difficultés, qui résultait de la loi de finances pour 1989 et avait été codifié à l’article 44 septies du Code Général des Impôts, constituait une aide d’Etat et qu’un tel régime d’aide était incompatible avec le droit européen. Elle a donc enjoint à la France de procéder « sans délai » à la récupération des avantages ainsi illégalement accordés aux entreprises.

Si la Commission admettait qu’un examen au cas par cas de la situation individuelle de chaque entreprise puisse conduire à un certain nombre d’abattements dans les montants à restituer (au titre des aides de minimis, PME ou à finalité régionale) il n’en reste pas moins qu’après ces différents retranchements, bon nombre d’entreprises ayant bénéficié de ce régime sont restées redevables d’une obligation de restitution se chiffrant parfois à plusieurs millions d’euros et augmentée, compte tenu du retard pris par la France dans l’exécution de la décision, des montants substantiels d’intérêts venus s’y ajouter.

En effet, alors-même que la France, en tant que destinataire de la décision de la Commission, aurait pu contester celle-ci devant le juge européen en exerçant, à l’époque, un recours en annulation, elle y a renoncé sans pour autant exécuter la décision.

Ce n’est qu’après avoir été condamnées par la Cour de Justice à la fin de l’année 2008(1) que les autorités françaises ont entrepris d’exécuter la décision. A l’époque, la Cour de Justice n’avait pas examiné le bien-fondé même de la décision mais s’était bornée à constater qu’en n’exécutant pas une décision devenue définitive, faute de recours, la France avait manqué à ses obligations.

Dans une précédente chronique(2), nous avions fait état des difficultés procédurales concernant la contestation, par les entreprises, de ces mesures de récupération, soulignant que leurs chances de succès passaient nécessairement par la remise en cause de la validité de la décision de la Commission. En effet, la possibilité de contester la régularité de la procédure de récupération, au regard des règles de droit national, est relativement vaine dans la mesure où la Cour de Justice a estimé, au nom du principe d’effectivité du droit communautaire, que, dans l’hypothèse où le titre émis par les autorités nationales pour la récupération d’une aide viendrait à être annulé pour un vice de forme, les entreprises ne devaient pas pour autant être déchargées de leur obligation de restitution des aides(3). Dès lors, la seule voie pouvant permettre aux entreprises d’obtenir gain de cause consiste à remonter à la source des procédures de récupération et à remettre en cause leur fondement même, à savoir la décision de la Commission européenne.

Or, les délais d’un recours direct contre cette décision étant expirés depuis bien longtemps et les entreprises ne pouvant saisir directement le juge communautaire, c’est par la voie de la question préjudicielle en appréciation de validité, posée par le juge national saisi des contestations individuelles, que passe une telle remise en cause.

La validité de cette décision de la Commission est aujourd’hui sérieusement mise en doute

Un premier pas encourageant pour les entreprises concernées vient d’être franchi puisque la Cour Administrative d’Appel de Nantes, visiblement convaincue que les arguments qui lui étaient soumis jetaient un doute très sérieux sur la validité de cette décision, a renvoyé cette question à la Cour de Justice par un arrêt en date du 26 juillet 2012(4).

Dans sa décision de renvoi, la Cour s’interroge notamment sur le point de savoir si la Commission n’aurait pas commis une erreur de droit en qualifiant les exonérations d’impôts d’aides d’Etat, parce qu’étant ouvertes à toutes les entreprises quel que soit leur secteur d’activité, celles-ci ne présentaient pas de caractère sélectif et ne constituaient donc pas réellement un « avantage ». Elle estime la décision insuffisamment motivée pour n’avoir pas expliqué en quoi le régime en cause faussait la concurrence et affectait les échanges entre Etats membres. La Cour souligne enfin que ce régime a été mis en place par la France en 1989, date à laquelle la Commission européenne n’avait pas encore développé son approche visant à considérer que les mesures relevant de la fiscalité directe pouvaient être des aides d’Etat. Ce n’est en effet que par une communication de 1998 qu’elle a exposé sa position en la matière et il ne pourrait donc être reproché à l’Etat français de ne pas lui avoir notifié, en 1989, un régime que la Commission elle-même ne considérait pas, à l’époque, comme une aide. A tout le moins, ces circonstances auraient dû conduire la Commission, en application des dispositions de l’article 14 du règlement 659/1999, à dispenser la France de toute obligation de récupération, au nom du principe de confiance légitime.

Dans le cadre de l’appréciation de la validité de la décision, la Cour de Justice pourrait également être conduite à s’interroger sur l’erreur commise par la Commission européenne dans l’identification des bénéficiaires réels des aides. En effet, à supposer même que le régime en cause soit considéré comme une aide, il n’en reste pas moins qu’en incitant les bénéficiaires de l’exonération d’impôt à reprendre les actifs d’entreprises vouées à la liquidation pure et simple, ce régime a en fait profité aux créanciers désintéressés grâce au prix de cession qui en sont, à tout le moins partiellement, les bénéficiaires. Sur ce point, la jurisprudence de la Cour de Justice indique clairement que la Commission ne doit pas se limiter à une approche formelle de la notion de bénéficiaire d’une mesure d’aide mais doit rechercher à qui profite « effectivement » l’avantage. Or, l’on trouve dans cette jurisprudence plusieurs exemples dans lesquels la Cour a considéré que le bénéficiaire effectif de l’aide n’est pas l’opérateur ayant formellement reçu l’avantage mais un tiers sur qui cet avantage a été répercuté.

Quelles conséquences peut-on attendre de l’arrêt de la Cour de Justice ?

Jusqu’à maintenant la question préjudicielle en appréciation de validité n’a été utilisée que de manière très exceptionnelle par les juridictions françaises mais l’on dénombre au moins trois précédents, en matière fiscale, dans lesquels des décisions de la Commission européenne ont été invalidées : octroi de mer, TVA sur les frais de représentation, taxe sur les messages radiodiffusés.

En l’espèce, si la Cour de Justice reconnaissait l’invalidité de la décision de la Commission européenne, cette déclaration d’invalidité vaudrait, en principe, erga omnes de sorte que toutes les procédures de récupération se trouveraient rétroactivement privées de fondement. Néanmoins, l’on ne saurait trop recommander aux entreprises qui ne l’auraient pas encore fait de soulever expressément cet argument dans le cadre des contentieux auxquels elles sont parties devant les juridictions nationales et de le faire avant le prononcé de l’arrêt de la Cour de Justice pour se prémunir contre une éventuelle limitation dans le temps de la déclaration d’invalidité.

Dans l’hypothèse où la Cour de Justice ne suivrait pas les entreprises et considérerait que la décision de la Commission était parfaitement fondée, resterait alors ouverte la question des recours en responsabilité dirigés contre la France et qui peuvent reposer sur deux fondements : la faute commise par la France à raison du retard pris dans l’exécution de la décision de 2003 qui a eu pour conséquence de mettre à la charge des entreprises six années supplémentaires d’intérêts de retard, d’une part, et la violation par la France de ses engagements internationaux en mettant en place une loi fiscale contraire au droit communautaire, d’autre part. Néanmoins, sur ce second fondement, l’indemnisation susceptible d’être obtenue serait nécessairement limitée puisque la pleine efficacité du droit communautaire s’opposerait à ce que les entreprises récupèrent, par cette voie, des sommes équivalentes à l’aide illégalement perçue.

1. CJCE, Commission contre République Française, 13 novembre 2008, C-214/07.

2. Reprises d’entreprises en difficultés, Quels recours face aux mesures de récupérations d’aides d’Etat ?, Option Finance, 10 janvier 2010.

3. CJCE, 20 mai 2010, Scott SA, Kimberly Clark SNC, actuellement " Kimberly Clark SAS" / Ville d'Orléans, C-210/09.

4. Cour Administrative d’Appel de Nantes, 26 juillet 2012, Société Adiamix, n° 12NT00026.