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Les "TUP" de société après la transposition de la directive sur les fusions transfrontalières

30/04/2009

La loi n°2008-649 du 3 juillet 2008, qui a transposé en France la directive européenne du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières, n'a pas défini les opérations pouvant entrer dans son champ d'application.

Il convient donc de se reporter à la directive européenne, qui, en son article 2 (c), définit notamment une opération de fusion comme étant celle «où une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine, activement et passivement, à la société qui détient la totalité des titres ou des parts représentatifs de son capital social». On pourrait considérer que cette définition, dont les termes sont très larges, inclut le mécanisme de dissolution sans liquidation d'une société au profit de son associé unique prévu à l'article 1844-5 du Code civil, qui emporte également la transmission universelle du patrimoine (TUP).

Cette interprétation extensive de l'article 2 (c) de la directive aurait pour conséquence de soumettre désormais la a transmission universelle du patrimoine (TUP) d'une société française détenue à 100 % par une société relevant d'un autre Etat membre de l'Union Européenne, au régime des fusions transfrontalières, plus complexe que le régime de transmission universelle de patrimoine prévu par l'article 1844-5 du Code civil français.

Il est cependant peu probable que le mécanisme des TUP soit visé par les nouvelles dispositions sur les fusions transfrontalières. La loi française a en effet toujours dissocié les opérations de dissolution-confusion de l'article 1844-5 du Code civil des fusions visées aux articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce - à laquelle la loi n° 2008-649 fait aussi référence - laissant ainsi coexister deux procédures emportant les mêmes conséquences.

Il semble donc a priori toujours possible de recourir à des opérations de dissolutions sans liquidation d'une société française par une société relevant d'un Etat membre de l'Union Européenne conformément à l'article 1844-5 du Code civil français, procédure qui ne nécessite qu'une décision unilatérale de l'organe décisionnaire de la société bénéficiaire, sous réserve que cette possibilité soit envisageable du point de vue de la loi du pays de la société bénéficiaire. Il conviendra en effet, dans ce cadre, de s'assurer de la possibilité pour la société bénéficiaire étrangère de «recevoir» la totalité du patrimoine, actif et passif, de la société française dissoute, et de l'opposabilité de l'opération vis-à-vis des tiers.

Notons que si une telle opération devait être réalisée au profit d'une société située dans un Etat membre de l'Union Européenne ayant transposé la directive, les autorités de ce pays pourraient être tentées d'imposer l'application des dispositions relatives aux fusions transfrontalières pour cette opération, par préférence à un procédé franco-français ignoré de la directive, au seul motif que la définition de la directive inclut les TUP.

Il convient donc en pratique, préalablement au lancement de la procédure de a transmission universelle du patrimoine (TUP) en droit français, de s'assurer que le droit de l'associé unique permet bien la réalisation d'une telle opération sans passer par la procédure des fusions transfrontalières.

Article paru dans la revue Option Finance le 30 mars 2009


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Auteurs

Jean-Eric Cros
Jean-Eric Cros
Associé
Paris
Caroline Vadet