Aanbesteden van een seriematige aanpak

Als uitgangspunt geldt dat de Europese aanbestedingsregels en de Nederlandse Aanbestedingswet 2012 (de “Aanbestedingswet”) ruimte laten voor een seriematige aanpak. Wel zal aan de voorkant van een aanbestedingsprocedure meer aandacht moeten worden besteed aan een aantal aanbestedingsrechtelijke principes in vergelijking met het aanbesteden van een ‘reguliere’ opdracht. Het gaat dan met name om het zogenoemde “clusterverbod” en het “splitsingsgebod”. Verder verdienen de omschrijving van de scope van de opdracht en het ramen van de opdrachtwaarde bijzondere aandacht.

Clusteren houdt in dat een aanbestedende dienst een aantal door de markt te leveren prestaties (opdrachten) samenvoegt en die als één opdracht in de markt zet, terwijl hij die prestaties ook als afzonderlijke opdrachten had kunnen aanbesteden. Het kan dan gaan om het samenvoegen van verschillende kunstwerken, maar ook om het samenvoegen van verschillende met de opgave gemoeide disciplines. Het clusteren van opdrachten is toegestaan, mits een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig samenvoegt. De reden hierachter is dat de toegang tot overheidsopdrachten voor MKB niet onnodig mag worden beperkt.

Als een aanbestedende dienst meerdere opdrachten wil samenvoegen, moet daar dan ook een gerechtvaardigde reden voor zijn. Deze reden(en) moet(en) worden gemotiveerd op basis van objectieve criteria. Daarbij moet hij in ieder geval acht slaan op:

1. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging van opdrachten op de toegang tot de opdracht voor MKB bedrijven;
2. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de 
   aanbestedende dienst en de ondernemer; en
3. de mate van samenhang van de opdrachten.

Een seriematige aanpak waarbij meerdere kunstwerken in één opdracht worden samengevoegd, is een vorm van clusteren. Immers: de vernieuwingen van verschillende kunstwerken die in theorie afzonderlijk van elkaar in de markt kunnen worden gezet, worden nu als één opdracht aanbesteed. Dat betekent dat de aanbestedende dienst die kiest voor een seriematige aanpak, deze keuze gedegen moet motiveren. Wij zien in het licht van de V&R-opgave en de in dat verband benodigde aanpak in beginsel voldoende aanknopingspunten voor een dergelijke motivering ten aanzien van de criteria genoemd bij a tot en met c hierboven.

Zoals in hoofdstuk 2 al was onderstreept: het samenvoegen van opdrachten hoeft juist niet te leiden tot een beperking van de toegang tot de opdracht voor het MKB (sub a). De verschillende samengevoegde opdrachten dienen dan wel opvolgend, en niet tegelijkertijd, te worden uitgevoerd. Zou om gelijktijdigheid worden gevraagd, is dat snel niet meer behapbaar voor het MKB. Overigens zou dat ook de doelstelling van de seriematige aanpak, waaronder het gedurende de serie inleren, snel ondermijnen. Daarnaast kan met het MKB rekening worden gehouden door in de aanbesteding proportionele geschiktheidseisen te stellen (daarop gaan wij verderop nader in). Tot slot kan bijzondere aandacht worden besteed aan de deelname van het MKB in de vorm van onderaanneming of zelfs door directielevering. Zo wordt de capaciteit in de markt maximaal benut en wordt gebruik gemaakt van de – vaak hoog specialistische – kennis van het MKB.

Als de aanbestedende dienst op basis van goede en objectieve criteria meerdere opdrachten in een serie samenvoegt, dan zal hij de opdracht in beginsel weer moeten opdelen in percelen. Met andere woorden: hij moet de opdracht op logische wijze opdelen en in de markt zetten. Die onderverdeling kan ingegeven zijn door de marktsamenstelling, of het feit dat de opdracht verschillende expertises omvat. Inschrijvers hoeven zich niet in te schrijven op alle percelen, wat de toegang tot de opdracht en de concurrentie verhoogt. De uitkomst van de aanbesteding kan zijn dat er meerdere opdrachtnemers worden geselecteerd.

Het is echter niet steeds verplicht om de opdracht in percelen op te delen: opdelen in percelen is in beginsel vereist, tenzij de aanbestedende dienst de opdeling in percelen voor de betreffende opdracht niet passend acht. Ook dat moet worden gemotiveerd. Bij het samenvoegen van ongelijksoortige disciplines of ongelijksoortige objecten (denk aan integratie van ontwerp en uitvoering, of de gecombineerde aanpak van een brug en een sluis) zal een splitsing in percelen de reeds gemotiveerde samenvoeging van opdrachten in feite ongedaan maken. Dat zou niet doelmatig zijn. De motivering om de opdracht niet in percelen op te delen, is in die gevallen dus veelal gelijk aan de motivering waarom aanleiding bestaat voor samenvoeging van die opdrachten.

Dat kan iets genuanceerder liggen als het om een groot volume gelijksoortige opdrachten gaat, vooral wanneer deze beperkte geografische binding hebben. Dergelijke series lenen zich ogenschijnlijk beter voor het opknippen in percelen. De aanbestedende dienst zal in dat geval nader moeten afwegen of het niet opdelen in percelen – en daarmee mogelijk beperken van de concurrentie en de toegang tot de opdracht voor MKB-bedrijven – wordt gerechtvaardigd door de met de opdracht beoogde doelen. Bijvoorbeeld het sturen op innovatie (met voldoende terugverdienpotentieel) of het vergroten van het leereffect binnen één serie kan een rechtvaardiging bieden voor het willen werken met één opdrachtnemer.

Voor de volledigheid merken wij op dat dergelijke serievorming uiteraard niet in de weg mag staan aan het vormen van een samenwerking (consortium) tussen verschillende marktpartijen om (alsnog) aan de gestelde eisen te kunnen voldoen.

De aanbestedende dienst moet voorafgaand aan de aanbesteding de waarde van de opdracht bepalen. Bij het ramen van een samengestelde opdracht zal hij moeten uitgaan van de totale waarde van alle verschillende deelopdrachten samen, óók als het niet zeker is dat alle deelopdrachten daadwerkelijk zullen worden  opgedragen. Deze verplichting beoogt te voorkomen dat de aanbestedingsregels worden ontweken door het kunstmatig 'opknippen' van een opdracht, zodat onder de aanbestedingsdrempel wordt gebleven. Daarnaast moet het voor de markt duidelijk zijn wat het volledige potentieel van de opdracht is. Zou dat niet het geval zijn, dan zijn de niet geraamde delen van de opdracht in feite niet of onvoldoende mee aanbesteed en in zoverre aan de mededinging onthouden. Deze moeten dan later alsnog aanbesteed worden. Concreet betekent dit dat wanneer bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een raamovereenkomst, alle nadere overeenkomsten moeten worden opgenomen in de raming.

Wordt gebruik gemaakt van een herzieningsclausule, dan moet de mogelijke uitbreiding van de opdracht ook worden meegenomen in de raming. Hetzelfde geldt voor de herhalingsopdracht: ook de opvolgende werken of diensten moeten in aanmerking worden genomen in de initiële raming van de totale waarde van de opdracht.

De consequentie hiervan is dat de samengestelde opdracht mogelijk boven de Europese aanbestedingsdrempel uitkomt, terwijl de afzonderlijke deelopdrachten onder de Europese drempel zouden blijven (en aldus onderhands aanbesteed konden worden). Dit kan de administratieve lasten voor de aanbestedende dienst en de aannemers verzwaren. Anderzijds kunnen de transactiekosten ook lager liggen indien maar één keer hoeft te worden aanbesteed. De aanbestedende dienst kan dit meewegen in zijn keuze voor een seriematige aanpak.

De urgentie en omvang van de V&R-opgave, met tegelijkertijd beperkte capaciteit in de markt, maakt bestuurlijke samenwerking aantrekkelijk, zo niet noodzakelijk om deze opgave het hoofd te bieden. De markt vraagt ook actief om het bundelen van de opgave in series en niet het 'brug voor brug' blijven aanbesteden, met hoge transactiekosten en versnippering en inefficiëntie van inspanningen en activiteiten tot gevolg. Indien meerdere opdrachtgevers een gezamenlijke seriematige aanpak voorbereiden, is een vorm van bestuurlijke samenwerking tussen deze verschillende overheden aangewezen. Een voor de hand liggend voorbeeld van een dergelijke 'grensoverschrijdende' seriematige aanpak is het vervangen of renoveren van verschillende kunstwerken die weliswaar in hetzelfde geografische gebied liggen, maar in verschillende (buur)gemeenten. Daargelaten dat een dergelijke samenwerking allerlei efficiëntievoordelen kan hebben, biedt een dergelijke bestuurlijke samenwerking uiteraard ook bij uitstek de mogelijkheid tot kennisuitwisseling.

Hoe een bestuurlijke samenwerking wordt vormgegeven, kan van geval tot geval verschillen. Het strekt dan ook te ver om dat in dit whitepaper in detail uit te werken. Voor een dergelijke samenwerking hoeft vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief in ieder geval geen enkel beletsel te bestaan. De Aanbestedingswet laat zelfs ruimte voor het door andere opdrachtgevers na aanbesteding nog toetreden tot de opdracht. Denk aan het door een buurgemeente pas op een later moment toevoegen van zijn bruggen aan de serie. De mogelijke toetreding van die (potentiële) opdrachtgever moet dan wel transparant in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen en zijn meegenomen in de (potentiële) scope en raming van de opdracht. Een heldere definitie van de scope moet dus vooraf duidelijk zijn.

De praktijk leert overigens dat een bestuurlijke samenwerking vaak niet vanuit juridisch oogpunt wordt belet, maar eerder vanuit technisch of politiek-bestuurlijk oogpunt. Samenwerking door overheden binnen een serie impliceert immers dat ook tot gezamenlijke doelstellingen en uitgangspunten (waaronder in beginsel zoveel mogelijk geüniformeerde specificaties) moet worden gekomen.

Een aanbestedende dienst heeft de mogelijkheid om voorafgaand aan de plaatsing van een overheidsopdracht een marktconsultatie te organiseren. Hoewel aanbestedende diensten daar in het verleden nog al eens terughoudend mee waren, wordt daar – ons inziens terecht – steeds meer en effectiever gebruik van gemaakt. Onder de gegeven marktomstandigheden en de grote opgaven die aanbestedende diensten en de markt samen het hoofd moeten bieden, is het verstandig om in een vroeg stadium de markt te betrekken bij de vormgeving van de aanbesteding en de opdracht. Dat kan bijvoorbeeld ook door het in concept delen van de aanbestedingsleidraad (waaronder de geschiktheidseisen en de gunningssystematiek), het eisenpakket en de overeenkomst. Er kan dan tijdig met elkaar worden verkend of onder andere:

• de serie op een logische wijze is opgebouwd en samengesteld (en of dat de markt hier nog kansen of risico's ziet);
• of de gestelde (technische) eisen ruimte wel laten voor het behalen van de (beleids) doelstellingen (en of dat de markt hier nog kansen of risico's ziet);
• of de gestelde (geschiktheids)eisen voldoende concurrentie waarborgen;
• of de contractuele eisen en contractuele systematiek acceptabel zijn voor de markt (en of dat de markt hier nog kansen of risico's ziet).

Een dergelijk informatie-uitwisseling en inbreng vanuit de markt kan de vormgeving van de aanbesteding en opdracht ten goede komen, maar kan bovendien de aanbestedende dienst ook behoeden voor een mislukte aanbesteding wegens gebrekkige interesse vanuit de markt of vanwege het opwerpen van (te) hoge drempels voor deelname aan de aanbesteding.

De aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen, om bepaalde risico's af te dekken ten aanzien van de capaciteit(en) en continuïteit van de te selecteren opdrachtnemer. Die eisen zien bijvoorbeeld op certificering, draagkracht, personele capaciteit of referenties. Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen stelt, stelt hij alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht meebrengt, of terug te voeren zijn op de  gewenste competentie(s).

Bij een seriematige aanpak ligt het risico op de loer dat voor de geschiktheidseisen (al dan niet uit gewoonte) wordt uitgegaan van de totale scope en raming van de opdracht (oftewel voor alle objecten in de serie). Dit kan ertoe leiden dat bijvoorbeeld voor de referentie-eis wordt uitgegaan van een waarde van de referentieopdrachten (tot) 60% van de totale geraamde waarde van de voorliggende opdracht. Dat is ons inziens vanwege de volgordelijkheid van de te realiseren serie onnodig en disproportioneel. Voor de geschiktheidseisen achten wij passend dat de aard en omvang van een gemiddeld object in de serie tot uitgangspunt wordt genomen Dit maakt dat de toegang tot de opdracht niet onnodig wordt vernauwd, zodat voldoende concurrentie wordt ingeroepen en in het bijzonder ook het MKB ruimte wordt gelaten te kwalificeren.

Voor de te hanteren kwaliteitscriteria, ligt voor de hand een concrete koppeling te maken met de (beleid)doelstellingen die de serie beoogt te dienen. Juist ten aanzien van die doelstellingen worden inschrijvers dan maximaal uitgedaagd zich hierop positief te onderscheiden. Naar mate het een langere reeks van objecten betreft en de opdrachtnemer over een langere periode de kans krijgt voor het beoogde investeren, inleren en innoveren, zal een inschrijver ook goed inzichtelijk moeten maken hoe hij met zijn aanpak van de serie gedurende de looptijd de gestelde doelen realiseert.

Voor het te hanteren prijscriterium kan voorop worden gesteld dat prijs op enige manier een onderdeel van de gunningssystematiek moet uitmaken. Ook indien gebruik wordt gemaakt van uitgestelde prijsvorming (zie hoofdstukken 5 en 6 hierna), zal prijs op enige manier dus onderdeel moeten uitmaken van de gunningssystematiek, bijvoorbeeld door het laten aanbieden van een 'benchmark' object of vaste prijscomponenten die in de serie steeds terugkomen. Ook zullen de kaders voor de nadere prijsvorming op voorhand moeten worden meegegeven.

De aanbestedingsregels hoeven geen belemmering te vormen voor een seriematige aanpak van de V&R-opgave. Deze bieden daar juist de ruimte voor. Het is aan de aanbestedende dienst om van geval tot geval te beoordelen of een seriematige aanpak doelmatig en daarmee gerechtvaardigd is, en om dat vervolgens deugdelijk te motiveren in de aanbestedingsstukken.