Wettelijke grondslag

Onderdeel van de voorbereiding van een seriematige aanpak, is het bepalen van de contractstrategie en de wijze van het verstrekken van opvolgende opdrachten (de serie). De Aanbestedingswet voorziet daartoe in de volgende concrete mogelijkheden:

1. het opnemen van herzieningsclausules in de overeenkomst;
2. het opnemen van een herhalingsopdracht in de aanbestedingsstukken; en
3. het sluiten van een raamovereenkomst met één of meerdere opdrachtnemers

De Aanbestedingswet geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om in een overeenkomst een herzieningsclausule op te nemen. Deze clausule behelst feitelijk een ‘optie’ voor het uitvragen van vooraf voorziene en benoemde extra werkzaamheden. De opdrachtgever kan deze werkzaamheden uitvragen bij de opdrachtnemer zonder dat hij daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure moet doorlopen. De opdrachtgever kan gebruikmaken van de optie, maar hoeft dat niet te doen. Met het opnemen van een herzieningsclausule kan dus worden ingespeeld op de veranderende behoefte van de opdrachtgever, maar bijvoorbeeld ook op de geleverde prestatie van de opdrachtnemer.

Een herzieningsclausule geeft een aanbestedende dienst kortweg flexibiliteit bij de uitvoering van de overeenkomst. Deze flexibiliteit is echter niet onbegrensd. Vooraf moet de aanbestedende dienst duidelijk omschrijven wat de omvang en de aard van de mogelijke wijzigingen of opties zijn, evenals de voorwaarden waaronder deze kunnen worden ingeroepen. De aanbestedende dienst heeft als opdrachtgever tijdens de uitvoeringsfase dus geen speelruimte om ongelimiteerd de overeenkomst aan te passen op basis van de gewijzigde behoefte. Indien de aanbestedende dienst ook de mogelijkheid wenst te behouden de optie niet uit te vragen, maar deze (alsnog) separaat aan te besteden, zal dit ook in de aanbestedingsstukken duidelijk moeten worden gemaakt. De opdrachtnemer kan er anders mogelijk op vertrouwen dat optionele werkzaamheden hem toekomen (en niet een derde).

Daarnaast geldt dat een wijziging of optie de algemene aard (zowel kwalitatief als kwantitatief) van de opdracht niet mag veranderen. De algemene aard van de opdracht zou bijvoorbeeld kwalitatief veranderen als de oorspronkelijke opdracht kwalificeert als een ‘werk’ en door de optie verandert in een ‘dienst’.

Als de aanbestedende dienst de herzieningsclausule correct heeft geformuleerd en daar op de juiste wijze gebruik van maakt, dan hebben de opgedragen extra werkzaamheden de juridische status van een toelaatbare wijziging van de oorspronkelijke opdracht. Als de aanbestedende dienst echter afwijkend gebruik maakt van een herzieningsclausule, of indien de herzieningsclausule onvoldoende bepaald is, dan kan dit potentieel grote gevolgen hebben: namelijk het dan alsnog moeten aanbesteden van de uitgevraagde extra werkzaamheden.

De herhalingsopdracht geeft de aanbestedende dienst gedurende drie jaar volgend op de gunning van de oorspronkelijke opdracht de mogelijkheid opdrachten onderhands te gunnen aan de al betrokken opdrachtnemer, voor zover die bestaan uit herhaling van soortgelijke werken of diensten. Daarmee heeft de herhalingsopdracht een aantal gelijkenissen met de hiervoor beschreven herzieningsclausule. De voornaamste parallel: de herhalingsopdracht geeft de aanbestedende dienst eveneens de flexibiliteit om extra werkzaamheden op te dragen zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden doorlopen.

Een andere route die de aanbestedende dienst kan kiezen, is die van het sluiten van een raamovereenkomst met één of meerdere opdrachtnemers. De raamovereenkomst geeft de aanbestedende dienst voor een vastgestelde periode de mogelijkheid om nadere (deel) opdrachten te verstrekken aan de opdrachtnemer(s) die bij de raamovereenkomst is/zijn aangesloten. In de raamovereenkomst zijn de voorwaarden bepaald waaronder een nadere overeenkomst kan worden gesloten en welk proces daarvoor moet worden gevolgd. Aan het verstrekken van de nadere opdrachten kunnen ook voorwaarden worden verbonden, zoals het behalen van een bepaald prestatieniveau, een efficiëntieslag of bepaalde milieudoelstellingen. Met het vergeven van nadere opdrachten wordt positieve “past performance” dan beloond, maar kan ook negatieve “past performance” juist leiden tot het niet (meer) verstrekken van nadere opdrachten.

Voor een raamovereenkomst geldt eveneens dat de aard en totale omvang van de daaronder te verstrekken opdrachten vooraf moet zijn bepaald en vastgelegd . Deze verplichting gaat zo ver dat de aanbestedende dienst de maximale hoeveelheid en waarde van de diensten waarop de raamovereenkomst betrekking heeft dient te vermelden. Zodra dat maximum is bereikt, heeft de overeenkomst de facto geen effect meer. Het is dus belangrijk alle mogelijke deelopdrachten mee te nemen bij het berekenen van deze maximale waarde.

Een raamovereenkomst heeft in beginsel een duur van maximaal vier jaar . Voor speciale sectoropdrachten geldt een maximale looptijd van een raamovereenkomst van acht jaar. Een langere duur kan zijn toegestaan, maar dat moet dan wel door de kenmerken van de opdracht worden gerechtvaardigd en dat moet wederom deugdelijk worden gemotiveerd. Overigens kunnen de nadere overeenkomsten die onder de raamovereenkomst worden opgedragen wel langer doorlopen dan de oorspronkelijke raamovereenkomst.

Het contracteren van een serie kan op verschillende manieren plaatsvinden, namelijk aan de hand van een herzieningsclausule, een herhalingsopdracht of een raamovereenkomst. Voor al deze varianten geldt dat de aanbestedende dienst vooraf de volledige aard en omvang van de opdracht (inclusief opties, herhalingsopdrachten of nadere opdrachten) moet vaststellen, evenals de voorwaarden waaronder daarvan gebruik kan worden gemaakt. 

Hoewel wij alle varianten zien voorkomen, lijkt voor veel opdrachtgevers de raamovereenkomst de meest geëigende optie bij het vormgeven van een seriematige aanpak. Daarom gaan wij in hoofdstuk 6 nader in op de seriematige aanpak op basis van een raamovereenkomst.