Mededingingsrecht: een greep uit de relevante ontwikkelingen - augustus, september en oktober 2021

Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

In het kort:

• In een FD-artikel van 17 oktober 2021 wordt aangekondigd dat de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) weer als vanouds 'bedrijfsbezoeken' gaat uitvoeren. Hoewel er volgens ACM-voorzitter Martijn Snoep geen sprake is van een 'jachtseizoen', sluit hij niet uit dat de ACM, gelet op het vele thuiswerken, ook privéwoningen zal binnenvallen.  Bedrijven en hun medewerkers moeten zich op een dergelijk 'bezoek' voorbereiden. 
  Mocht uw onderneming onverhoopt worden onderworpen aan een inval door de ACM, de Europese Commissie of een andere autoriteit: CMS staat voor u klaar met een gespecialiseerd Dawn Raid-team (zie hier voor meer informatie).
   
• Met haar schriftelijke inbreng van 7 oktober 2021 op het rondetafelgesprek met andere toezichthouders over digitalisering en de gezamenlijke mededeling van 13 oktober 2021 met de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”), de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) en het Commissariaat voor de Media (“CVDM”) over de start van het Samenwerkingsplatform Digitale Toezichthouders, licht de ACM haar rol bij het aanpakken van digitale marktproblemen toe. 
   
• Op 1 september publiceert de ACM een besluit van 26 augustus 2021 waarin zij (opnieuw) een vergunning onder voorschriften verleent aan Sanoma Learning B.V. voor de overname van Iddink Holding B.V. De rechtbank had in maart 2021 de eerder door de ACM verleende vergunning onder voorschriften vernietigd en de ACM bevolen om een nieuw besluit te nemen omdat zij meende dat er sprake was van een motiveringsgebrek (zie hierover de Newsflash maart-april 2021). De ACM had eerder aangekondigd aan de opdracht van de rechtbank te willen voldoen (hetgeen zij nu heeft gedaan), maar tevens in beroep te willen gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”). Of dit beroep nog aanhangig is en, zo ja, wanneer uitspraak zal volgen, is niet bekend.
   
• De ACM neemt in de periode augustus-oktober 2021 in nog twee andere zaken een tweede-fase besluit. Het valt op dat de ACM dit jaar verhoudingsgewijs meer zaken naar de vergunningsfase doorverwijst. De vergunningen worden verleend aan Van Drie Holding B.V. voor de overname van een bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop en houderij van kalveren (19 augustus 2021) en Royal FloraHolland U.A. voor de overname van drie bedrijven in de sierteeltsector (24 augustus 2021). 
  De ACM onderzoekt concentratiemeldingen zeer zorgvuldig. Een diepgaand tweede-faseonderzoek (vergunningsfase) is niet ongebruikelijk. Meer weten? CMS houdt u graag op de hoogte van mededingingsrechtelijke ontwikkelingen op het gebied van concentratiecontrole. 

De ACM doet geen nader onderzoek naar solidariteitsregeling tussen zorgverzekeraars over coronagerelateerde kosten
25 oktober 2021

In haar reactie op een verzoek van Zorgverzekeraars Nederland over voorgenomen afspraken tussen zorgverzekeraars die zijn opgenomen in de zogenaamde Solidariteitsovereenkomst 2021, concludeert de ACM, evenals in 2020, dat onderlinge afspraken over de financiële verrekening van kosten tussen concurrenten zich niet verhouden met het kartelverbod. De ACM besluit echter opnieuw geen nader onderzoek te doen naar de verenigbaarheid van deze afspraken met de concurrentieregels vanwege de uitzonderlijke (coronagerelateerde) situatie. 

De ACM licht in haar reactie toe dat zij de afspraken voor dit jaar toestaat omdat de afspraken noodzakelijk zijn om de continuïteit van de zorg te garanderen, zowel tijdens als na de pandemie. Daarbij weegt mee dat de afspraken beperkt zijn tot het jaar 2021 en, in vergelijking met de regeling in 2020, de zorgverzekeraars substantieel meer eigen risico dragen en de kosten die herverdeeld worden beduidend beperkter zijn. 

Eerder dit jaar is de ACM overigens tot een vergelijkbare conclusie gekomen in het kader van afspraken tussen zorgverzekeraars en ziekenhuizen (zie hierover de Newsflash mei-juli 2021).

ACM 25 oktober 2021 (ACM/20/039827)
Website ACM: algemene bronnen over 'Samenwerking tussen zorgverzekeraars'

De ACM publiceert nieuwe Werkwijze bij concentratiezaken
6 oktober 2021

Op 6 oktober 2021 publiceert de ACM haar nieuwe Werkwijze bij concentratiezaken (“Werkwijze”). De Werkwijze vervangt de Spelregels bij concentratiezaken die van toepassing waren vanaf 2009 (en gewijzigd werden in 2013). De Werkwijze geeft blijk van een gemoderniseerde aanpak van de ACM in het kader van concentratiemeldingen en vergunningsaanvragen. 

De modernisering ziet vooral op de wijze waarop concentratiemeldingen en vergunningsaanvragen vanaf nu mogen worden ingediend. Naast de bestaande fysieke route, staat de ACM nu ook digitale indiening toe. In de Werkwijze licht de ACM nader toe welke mogelijkheden tot contact er zijn ter voorbereiding op de indiening van een eventuele melding. Hiertoe behoort het stellen van informele vragen, de aanvraag van een informele zienswijze en (uitgebreider) contact in het kader van de pre-notificatiefase. 

Daarnaast verwijst de ACM voor het eerst naar het gebruik van een dataroomprocedure voor de inzage van onder meer economische rapporten en gaat zij uitgebreid in op haar samenwerking met andere mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie (“Commissie”).

ACM 6 oktober 2021 (ACM/UIT/562160)

De ACM legt boete van bijna € 4 miljoen op aan inzamelaars gebruikt frituurvet
5 oktober 2021

Op 5 oktober 2021 publiceert de ACM een viertal besluiten waarin zij een boete van in totaal bijna € 4 miljoen oplegt aan een drietal ondernemingen die actief zijn als inzamelaars van gebruikt frituurvet wegens overtreding van het kartelverbod. Ook drie (voormalige) feitelijk leidinggevers van de ondernemingen kregen elk een boete opgelegd. De besluiten dateren allen van 30 september 2021. 

Een van de drie ondernemingen is inmiddels failliet en werd om die reden niet beboet. De andere twee ondernemingen kregen elk een boete opgelegd voor het maken van afspraken over inkoopprijzen en de verdeling van leveranciers. De overtreders streefden ernaar om de inkoopprijzen die zij aan leveranciers betaalden voor gebruikt frituurvet zo laag mogelijk te houden. In dat verband verschilt een inkoopkartel van een 'gewoon' verkoopkartel, waarin overtreders in de regel beogen de verkoopprijzen hoog te houden. 

Als gevolg van de afspraken is de inkoopwaarde van het gebruikte frituurvet dan ook lager dan zonder de afspraken het geval zou zijn geweest. Tegen deze achtergrond verhoogt de ACM in het kader van de boeteberekening de betrokken omzet forfaitair met 10%.  De betrokken omzet is de inkoopwaarde van het door de overtreders in Nederland tijdens de inbreukperiode ingezamelde gebruikte frituurvet. 

De twee beboete ondernemingen en de feitelijk leidinggevers hebben meegewerkt aan de vereenvoudigde afdoening van de sanctieprocedure. Dit heeft ertoe geleidt dat de boete is verlaagd met 10%. 

ACM 30 september 2021 (ACM/20/043428 en ACM/20/042541)
ACM 30 september 2021 (ACM/20/043428) – feitelijk leidinggever A
ACM 30 september 2021 (ACM/20/042541) – feitelijk leidinggever B
ACM 30 september 2021 (ACM/20/043428 en ACM/042541) – feitelijk leidinggever C

De ACM verduidelijkt betekenis billijk aandeel-vereiste
5 oktober 2021

In aanvulling op de tweede concept-leidraad voor duurzaamheidsafspraken (zie hierover de Newsflash januari-februari 2021) heeft de ACM op 5 oktober 2021 een (Engelstalig) memorandum gepubliceerd over de uitleg van het billijk aandeel-vereiste in de zin van artikel 103 lid 3 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”). Het billijk aandeel-vereiste is één van de cumulatieve voorwaarden waaraan een afspraak moet voldoen om uitgezonderd te worden van de werking van het kartelverbod. 

Op grond van een analyse van Europese jurisprudentie concludeert de ACM dat in het kader van duurzaamheidsafspraken (i) voordelen die zich voordoen buiten de relevante markt kunnen worden meegeteld bij de compensatie van consumenten die nadeel ondervinden, (ii) voordelen waar andere consumenten van genieten ook kunnen meetellen voor het billijk aandeel voor consumenten in het algemeen, en (iii) een volledige vergoeding voor de consumenten die nadeel ondervinden niet verplicht is.

ACM 27 september 2021 – fair share for consumers 

De ACM beboet spin-in-het-web Samsung met bijna € 40 miljoen voor verticale prijsbinding 
14 september 2021

Op 29 september 2021 publiceert de ACM een – beknopte – samenvatting van haar besluit van 14 september 2021 waarin zij een boete van € 39,9 miljoen oplegt aan elektronicaproducent Samsung voor verticale prijsbinding in de periode januari 2013 tot en met december 2018. Dit is de eerste keer in meer dan twintig jaar dat de ACM een boete voor verticale prijsbinding oplegt.

In het (nog niet gepubliceerde) besluit zou door de ACM zijn vastgesteld dat Samsung zich schuldig heeft gemaakt aan de overtreding van het kartelverbod door het afstemmen van (online-)verkoopprijzen van televisies met een zevental grote detailhandelaren in Nederland. De ACM heeft ervoor gekozen om de bij de overtreding betrokken detailhandelaren niet te beboeten, maar uitsluitend Samsung te sanctioneren voor haar centrale rol in de afspraak. 

Hoewel er geen sprake is geweest van (dreiging met) sancties of het toepassen van (financiële) prikkels, duiden de frequentie en stelselmatigheid van het contact er volgens de ACM op dat er in de praktijk kan worden gesproken van afstemming tussen Samsung en de betreffende detailhandelaren. Volgens de ACM heeft Samsung 'als een spin in het web' de online-verkoopprijzen van haar afnemers gemonitord, verzameld en geanalyseerd en, wanneer deze prijzen te zeer afweken van het door Samsung gewenste prijsbeleid, contact opgenomen met de detailhandelaren om hun te vragen de prijzen te verhogen. 
Deze contacten – veelal via WhatsApp en e-mail – gingen volgens de ACM duidelijk verder dan het (mededingingsrechtelijk geoorloofde) enkele verstrekken van indicatieve lijstprijzen of vrijblijvende adviesprijzen.

De ACM kondigde in 2018 aan zich meer op verticale overeenkomsten te zullen richten, met name waar het verticale prijsbinding betreft. Dit is een duidelijke koerswijziging ten opzichte van de voorafgaande jaren waarin de ACM geen prioriteit gaf aan verticale overeenkomsten. Met haar gestegen aandacht voor dit onderwerp sluit de ACM aan bij het beleid van de Commissie en andere Europese mededingingsautoriteiten. 

De ACM lanceert, nagenoeg gelijktijdig met de publicatie van het boetebesluit, op 29 september 2021 een campagne over verticale afspraken om marktpartijen over de toelaatbaarheid te informeren. Onderdeel van de campagne is een adviesprijstool waarmee leveranciers of afnemers een snelle zelfcheck zouden kunnen uitvoeren. 
Wenst u meer informatie te ontvangen over welke afspraken wel en beter niet in de relatie met afnemers of leveranciers kunnen worden gemaakt, aarzel dan niet contact op te nemen met de mededingingsadvocaten van CMS. 

ACM 14 september 2021 (ACM/20/040569) – samenvatting besluit 
Website ACM 29 september 2021 – video en adviesprijstool

Civiele rechter heropent getuigenverhoor in zaak tussen Corendon en Prijsvrij
31 augustus 2021

Op 31 augustus 2021 besluit het Gerechtshof Amsterdam het getuigenverhoor te heropenen in een langlopende zaak tussen reisorganisatie Corendon International Travel B.V. (“Corendon”) en reisagent Prijsvrij.nl B.V. (“Prijsvrij”), waarbij de opzegging van de agentuurovereenkomst met Prijsvrij door Corendon in 2013 centraal staat. 

Op dezelfde dag publiceert het Hof haar eerdere tussenuitspraak van 3 december 2019 waarin een bewijsopdracht werd opgelegd aan beide partijen. De bewijsopdracht aan Prijsvrij hield in dat de onderneming in de gelegenheid werd gesteld om bewijs te leveren dat de opzegging van de agentuurovereenkomst door Corendon in afspraak met een concurrent van Prijsvrij werd gedaan. Dit laatste zou strijdigheid met het kartelverbod opleveren. 

De bewijsopdracht aan Corendon zag op de kwalificatie van de overeenkomst enerzijds en de reden voor opzegging anderzijds. Corendon werd in de gelegenheid gesteld om (i) aan te tonen dat het ging om een eigenlijke agentuurovereenkomst en om (ii) bewijs te verstrekken tegen het voorshandse bewijsoordeel dat het verstrekken van kortingen door Prijsvrij de reden van opzegging is geweest. 

Als Corendon niet aan haar bewijsopdrachten kan voldoen en het bewijs van Prijsvrij voldoende overtuigt, dan stelt het Hof dat de opzegging dan zal worden aangemerkt als een verboden instrument om verticale prijsbinding te bewerkstelligen. Zou dit de uitkomst zijn en aannemende dat de agentuurovereenkomst al niet meer wordt uitgevoerd noch kan worden hervat, zal dit waarschijnlijk betekenen dat Corendon een schadevergoeding zal moeten betalen aan Prijsvrij.

Gerechtshof Amsterdam 31 augustus 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2599) – heropening getuigenverhoor
Gerechtshof Amsterdam 3 december 2019 [publicatie op 31 augustus 2021] (ECLI:NL:GHAMS:2019:4304) – tussenarrest bewijsopdrachtECLI:NL
Rechtbank Noord-Holland 26 juli 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2017:6277) – uitspraak in eerste aanleg 

De ACM wil oordeel van CBb over exploitatiebijdragen gemeenten
23 augustus 2021

Op 23 augustus 2021 maakt de ACM bekend dat zij het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 februari 2021 in een geschil tussen de exploitant van een sportschool en de gemeente Heumen (“Gemeente”) (zie hierover de uitspraak in de Newsflash januari-februari 2021). De Gemeente had een 'algemeen belang'-besluit in de zin van de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) genomen voor de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de Gemeente. Dit besluit werd door de rechtbank vernietigd in verband met de gebrekkige motivering ervan. Voor zover bekend, zijn tegen deze uitspraak geen rechtsmiddelen ingediend. In haar bekendmaking geeft de ACM aan dat zij een principiële uitspraak van het CBb (in een vergelijkbare zaak) zou verwelkomen.

De rechtbank overweegt in haar uitspraak dat exploitatiebijdragen niet meegerekend hoeven te worden bij het berekenen van de huurprijs die een gemeente vraagt aan een commerciële exploitant. Zij meent dat de betaling van een exploitatiebijdrage kwalificeert als 'subsidieverstrekking' en daarmee niet als een economische activiteit in de zin van de Wet M&O.

Volgens de ACM kan een exploitatiebijdrage echter alleen buiten beschouwing worden gelaten als de bijdrage wordt gebruikt voor een specifiek (maatschappelijk) doel. De ACM noemt als voorbeeld het organiseren van schoolsport. In de onderhavige zaak kon de Gemeente onvoldoende aantonen waarvoor de exploitatiebijdrage werd gebruikt. In deze omstandigheden levert het niet-doorberekenen van een exploitatiebijdrage een inbreuk op de Wet M&O op, aldus de ACM. De ACM ziet de exploitatiebijdrage dan ook als een 'verkapte huurkorting' die de concurrentie tussen sportaccommodaties in het gedrang brengt. 

De ACM had in 2019 een besluit genomen waarin zij vaststelde dat de Gemeente de Wet M&O had overtreden. In 2020 bevestigde de ACM dit besluit in bezwaar. Omdat het beroep tegen het besluit op bezwaar niet-ontvankelijk was, is het besluit inmiddels onherroepelijk.

Website ACM 23 augustus 2021 – bekendmaking visie ACM 
Rechtbank Rotterdam 2 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:721) – vernietiging 'algemeen belang'-besluit 
Rechtbank Rotterdam 5 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:68) – niet-ontvankelijkheid beroep 
ACM 3 april 2020 (ACM/19/036491 en ACM/19/036503) – besluit op bezwaar overtreding Wet M&O

Nieuwe ontwikkelingen in follow-on zaak spaanstaalkartel: moedermaatschappijen ook naar Duits recht hoofdelijk aansprakelijk
27 juli 2021

Op 29 juli 2021 publiceert het Gerechtshof 's-Hertogenbosch een nieuw tussenarrest in het kader van een follow-on kartelschadezaak die voortvloeit uit spanstaalkartel. Het geschil werd aangespannen door de Duitse spoorwegmaatschappij Deutsche Bahn AG (en gerelateerde bedrijven) (“DB”) tegen twaalf producenten spaanstaal. Bij de beoordeling past het Hof het Duitse recht toe. Een eerdere uitspraak in deze zaak bespreken wij in onze Newsflash januari t/m maart 2020.

De Commissie had in haar besluit van 2010 boetes opgelegd aan producenten spaanstaal die het kartelverbod hadden overtreden. Hun moedermaatschappijen waren zelf ook geadresseerden van het besluit en kregen (deels) ook zelf een boete opgelegd. Daarnaast werden zij hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor (een deel van) de aan de direct bij het kartel betrokken dochtermaatschappijen opgelegde boetes. De vraag die nu voorlag was of de moedermaatschappijen ook naar het Duitse recht hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de aan hun dochtervennootschappen opgelegde boetes. Het Hof beantwoordt deze vraag, onder verwijzing naar (recente) rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”) – waaronder de uitspraak van het HvJ EU in Skanska – bevestigend.
 
Omdat de Commissie de moedervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, heeft zij daarmee namelijk ook een 'economische eenheid' aangenomen tussen moeder- en dochtervennootschappen. Aangezien de doctrine van de economische eenheid wordt beheerst door het EU-recht, bestaat er geen ruimte voor een afwijkend nationaal regime. Het feit dat de Duitse rechter de doctrine tot nu toe nog maar 'mondjesmaat' toepast, maakt dat niet anders, aldus het Hof. 

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 27 januari 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2341)
Hof van Justitie van de EU 14 maart 2019 (ECLI:EU:C:2019:204)
Commissie 30 juni 2010 (COMP/38.344 – Prestressing Steel)