Statsstøttenytt – hva skjer på støtteområdet?

Det kommer jevnlig avgjørelser, dommer, lovgivning og annet nytt innen statsstøtterettens verden. Mye av dette påvirker Norge. Samtidig er kildene ofte internasjonale, og det kan være krevende å følge med i rettsutviklingen. Formålet med dette nyhetsbrevet er å holde enhver som er interessert i statsstøtte oppdatert på rettsutviklingen nasjonalt og internasjonalt. Nyhetsbrevet kommer annenhver måned.

Dette nyhetsbrevet dekker utvalgte saker fra september og oktober 2024.

• Norge
• ESA
• EU og EU-Kommisjonen
• EU-domstolen
• Hva skjer fremover?

Nytt fra Norge 

Nye forordninger for bagatellmessig støtte tatt inn i EØS-avtalen!

Som tidligere omtalt har det blitt vedtatt nye forordninger om bagatellmessig støtte.  De maksimale støttebeløpene (per støttemottaker og medlemsland, i løpet av tre år) har økt fra 200 000 til 300 000 euro for alminnelige bagatellstøtte og fra 500 000 til 750 000 euro for støtte til foretak som tilbyr tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI).

De tidligere forordningene utløp 31. desember 2023. Enkelte har derfor hevdet at det kunne være noe tvil om man rettslig sett kan gi bagatellmessig støtte i Norge før de nye forordningene var tatt inn i EØS-avtalen. Forordningene er nå innlemmet i EØS-avtalen. Merk imidlertid at forskriftene per nå ikke er implementert i norsk rett. Vi har likevel vanskelig for å se at dette i praksis setter store begrensninger i muligheten for å bruke de nye forordningene, også fordi den nye forordningen vil ha tilbakevirkende kraft når den først blir tatt inn i norsk rett.

EUs innovasjonsfond med rekordtildeling til norske selskaper

EUs innovasjonsfond, som er finansiert gjennom EUs klimakvotesystem, gir 5,7 milliarder kroner til prosjekter i Norge. Selskapene som får støtte er Hystar, Evoy, Inovyn, CRUDA, Reach Subsea, Nel Hydrogen Electrolyser, Altera Infrastracture (Stella Maris) og FlexFuels (Gasnor).

Enova har ansvar for Norges deltakelse i EUs innovasjonsfond og støtter norske søkere til fondet.

Nytt fra ESA 

Flere formelle undersøkelser innledet

I løpet av de siste to månedene har ESA innledet to nye formelle undersøkelser. Det  pågår nå samlet sett hele ni formelle undersøkelser, hvorav syv omhandler Norge. Vi lurer på om dette er ny rekord?

Den første saken gjelder Bane NOR, nærmere bestemt Bane NORs rolle i forvaltningen av egen fiberinfrastruktur langs jernbanenettet. Ifølge ESAs pressemelding skal det undersøkes nærmere om Bane NOR har krysssubsidiert sitt tilbud av fibertjenester i markedet. Videre skal det granskes nærmere om avtaler mellom Bane NOR og tredjeparter, om utveksling av fiberkapasitet og bygging av fiberinfrastruktur, er inngått på markedsvilkår.

Den andre formelle undersøkelsen gjelder selskaper som tilbyr medisinske bildetjenester på Island. Islandske myndigheter hadde inngått avtaler om radiologitjenester med tre leverandører. To av disse kontraktene hadde blitt direktetildelt, altså inngått uten forutgående konkurranse. Den tredje kontrakten ble tildelt etter en konkurranse, og prisen i denne endte opp med å være 15% lavere enn i de direktetildelte kontraktene. Ifølge åpningsbeslutningen skal undersøkes om de to direktetildelte kontraktene innebærer elementer av statsstøtte. Et aspekt i åpningsvedtaket som er interessant er ESA foreløpige vurdering av foretakskriteriet, hvor de vurderer at selskapene er å anse som foretak. I den offentlige helsesektoren skal det som utgangspunktet en del til før en virksomhet blir ansett for å drive økonomisk aktivitet og dermed utgjøre et foretak. ESA synes å ha vektlagt vurderingen fra det islandske konkurransetilsynet når de kom til denne konklusjonen, da konkurransetilsynet tidligere hadde konkludert at selskaper i sektoren var foretak.

Men det er fortsatt mulig å godkjenne støtte uten forutgående formelle undersøkelse

En slik godkjenning kom 3. september og gjaldt endringer i en tilskuddsordning for norske medier. Ordningens mål er å opprettholde mangfoldet blant trykte medier som har et bredt redaksjonelt innhold. ESA hadde opprinnelig godkjent ordningen i 2014, og godkjente også noen endringer i denne i 2016. Endringene som ble godkjent denne gangen er blant annet en økning av det maksimale støttebeløpet, og en fjerning av kravet om å utgi papirutgaver for nord-norske aviser som mottar et dobbelt så høyt grunntilskudd under ordningen. Her var det tydeligvis ikke grunn til å være i tvil om støttens forenelighet, selv etter EFTA-domstolens strenge Syn-avgjørelse.  

Nytt fra EU og EU-Kommisjonen 

Treningssentre og samhandelspåvirkning

Samhandelspåvirkning av offentlig finansiering til fordel for treningssentre har lenge vært et viktig tema i (norsk) statsstøttepraksis, og vi venter i spenning på HRs syn på dette i Bølgen-saken. I mellomtiden har også EU-Kommisjonen behandlet problemstillingen i en ny irsk sak. Saken omhandler offentlig finansiering til et flertall av kommunalt eide trenings- og velværesentre i Irland. En privat konkurrent hevdet at finansieringen utgjorde statsstøtte. Kommisjonen konkluderte derimot – uten forutgående formell undersøkelse – at finansieringen ikke kunne påvirke samhandelen. Begrunnelsen er relativt detaljert, og det argumenteres blant annet med at turister, i den grad at de vil besøker et slikt senter, ikke vil komme til Irland for å besøke akkurat dette senteret. t Videre, når det gjelder en mulig etableringshindring, nøyer Kommisjonen seg stort sett med å påpeke at klageren ikke hadde lagt frem tilstrekkelig bevis for å underbygge at den statlige finansieringen kunne hindre etableringer.

Havvind Belgia

Mens vi venter spent på hva som skjer med Utsira Nord havvind-ordningen, kan man lese Kommisjonens godkjennelse av en belgisk støtteordning for (bunnfast) havvind. Ordningen skal medfinansiere byggingen av en 700 MW vindpark, og er godkjent under TCTF (som ordningen for Sørlige Nordsjø II). Ordningen har et budsjett på EUR 682 millioner. En MWh havvindkraft er altså anslått til å koste noe mindre i Belgia enn i Norge.

Kumulasjon av flere medlemslands støtteordninger

Kommisjonen har godkjent et svensk skatteunntak for biogass og biopropan. Den svenske ordningen har vært godkjent i en årrekke, men ble opphevet av EU-retten. Ifølge EU-retten skulle EU-kommisjonen også ha undersøkt om støtte fra andre medlemsland, i dette tilfellet Danmark, medfører overkompensasjon.

Det var altså nærmest uunngåelig at det måtte innledes en formell undersøkelse når Kommisjonen igjen skulle se på saken. Formell undersøkelse ble åpnet i januar i år, og kun 9 måneder senere kom Kommisjonen nå med en endelig godkjennelse. Det er verdt å merke seg at Kommisjonen tydeligvis ikke mottok (men etterspurte de?) konkrete bevis for at avgiftsfritakene kombinert med støtte fra andre medlemsland førte til overkompensasjon av biogassprodusenter. I tillegg tar både Sverige og Danmark ifølge Kommisjonen hensyn til virkningen av potensiell støtte fra andre medlemsstater når de overvåker sine ordninger.

Det fremstår for oss som at mulig overkompensasjon gjennom overlappende støtteordninger i ulike medlemsland kan være en problemstilling som vil ha økende praktisk betydning, og derfor bør inngå i designfase av støtteordninger hvor denne problemstillingen kan være relevant.

Blir det mer monitorering fremover?

Den europeiske revisjonsretten (European Court of Auditors) har egentlig ingen stor betydning for statsstøttekontroll. Samtidig så er det ikke uten konsekvenser når revisjonsretten oppdager mangler i statsstøttekontrollen.

I oktober publisert revisjonsretten en rapport om Kommisjonens håndtering av Covid-19 og Ukrainia-krisene. Rapporten har lovord for Kommisjonens raske reaksjoner, men er kritisk når det gjelder Kommisjonens (manglende) monitorering av de store støttebeløpene som EUs medlemsland har gitt i forbindelse med krisene. Revisjonsretten anbefaler derfor blant annet at Kommisjonens fokuserer mer på monitorering av godkjent og gruppeunntatt statsstøtte. Vi antar at Kommisjonen vil innrette seg etter anbefalingene, og at monitorering blir til en enda viktigere del av statsstøttekontroll - også for ESA.

Nok en «first» - det første endelige FSR-vedtaket er truffet

En annen formell undersøkelse ble også avsluttet i september, men denne gangen under FSR. Vedtaket er det første endelige vedtaket under den nye kontrollmekanismen for tredjelandssubsidier, og gjelder Emirates Telecommunications Group Company PJSCs ("e&") oppkjøp av PPF Telecom Group B.V. ("PPF"), på visse vilkår.

Blant annet kreves det av e&’ vedtekter ikke avviker fra vanlig konkurslovgivning i De forente arabiske emirater (EIA), og dermed at den ubegrensede statsgarantien som Kommisjonen har identifisert i saksbehandlingen fjernes. Videre er det gitt et forbud mot finansiering fra EIA og e& til PPFs virksomhet i EUs indre marked, samt et krav om at andre transaksjoner mellom disse selskapene skal skje på markedsvilkår. Videre er e& underlagt et krav om at de må informere Kommisjonen om fremtidige oppkjøp som ikke er meldepliktige foretakssammenslutninger i henhold til FSR.

Vedtaket er foreløpig ikke publisert.

Nytt fra EU-domstolen  

Rekordtilbakebetaling av statsstøtte i Apple-saken

Kommisjonen feiret nylig en noe uventet seier i sin kamp for å slå ned på gunstige skatteordninger og bruken av forhåndsuttalelser i ulike medlemsstater. Etter at EU-kommisjonen gjennomgående har tapt disse sakene i Luxembourg, opprettholdt EU-domstolen et tilbakebetalingskrav på om lag 13 milliarder euro fra Apple, altså ca. 155 milliarder kroner (!!). Det er en ny størrelsesorden av tilbakebetaling, og dermed en sak for historiebøkene.

Rent juridisk sett er dommen noe vanskelig å plassere. På mange måte bekrefter dommen rett og slett at et avvik fra et referansesystem som regel er å anse som en selektiv fordel. Det som fremstår noe uklart også etter dommen er kanskje hvor åpenbart avviket må være for at det skal være selektivt, og dermed utgjøre statsstøtte. Dommen illustrerer også at EU-Kommisjonen og ESAs rolle i slike saker kan anses for å bestå av å overvåke at nasjonal rett eller praksis er anvendt på en konsistent måte. Den tilnærmingen eller tolkningen av rettspraksis angående skatt og statsstøtte er problematisert blant annet av Stephen Daly.

Det er mange andre kloke hoder som har uttalt seg om denne saken allerede. Tidligere EFTA-domstols dommer Per Christiansen setter for eksempel dommen fint i en kontekst, og Politico fremhever hvor viktig saken har vært for EU-Kommisjonen og utgående visepresident Margrethe Vestager. Det blir nå spennende å se hvilken praktisk effekt dommen vil ha for pågående undersøkelser om forhåndsuttalelser gitt av nasjonale skattemyndigheter som muligens er fordelaktige

You win one, you loose many

Før Apple-dommen falt, hadde vi flere ganger påpekt EU-domstolens mer og mer skeptiske holdning til saker hvor Kommisjonen har ansett skatt- eller avgiftsordninger som (selektiv) statsstøtte. Til tross for den nevnte Apple- saken, så synes den trenden å vedvare. EU-domstolen annullerte nylig EU-rettens dom og Kommisjonens vedtak i saken om UKs controlled foreign companies (CFC)-beskatning. CFC-regimer skattlegger profitt som på en eller annen måte attribueres til et postkasseselskap i utlandet. I UK var noen CFCer ikke underlagt skatten, og det anså Kommisjonen (og EU-retten) som statsstøtte. Kommisjonen (og EU-Retten) hadde ansett CFC-reglene som referansesystemet. EU-domstolen mente derimot at CFC-reglene bare var en del av referansesystemet, som omfattet foretaksskatt som sådan. Siden CFC-regelen bare skulle sørge for at profitt opptjent i UK også skattlegges der, i samsvar med foretaksskatts prinsipper, så var de altså å anse som del av systemet. Vedtak, som hadde bygget på et feildefinert referansesystem, ble derfor annullert.

Finansiering gjennom obligatoriske avgifter utgjør statsmidler

EU-domstolen bekreftet nok en gang at dersom en fordel finansieres gjennom obligatoriske avgifter, vil disse utgjøre statsmidler. Covestro-saken omhandlet et fritak for nettleie for bestemte forbrukere. Kostnadene ved fritaket ble umiddelbart båret av operatørene av transmisjonssystemet, men ble til syvende og sist finansiert gjennom en (obligatorisk) tilleggsavgift fra sluttbrukerne.

Dette systemet anså EU-domstolen, i likhet med EU-retten og Kommisjonen, for å innebære statsstøtte til de foretak som slapp å betale nettleien.

Enda mer om plikten til å innlede en formell undersøkelse (og om pliktene til ESA i klagesaker)

I sak Slovenia v Flašker avviste EU-domstolen Slovenias anke mot EU-rettens annullering av et Kommisjonsvedtak, hvor Kommisjonen anså støtte til offentlige apoteker for å være eksisterende støtte (vurderingen til Kommisjonen var bare tre avsnitt lang, og tok ikke hensyn til dokumenter inngitt av klageren).

Det fremstår derfor som lite overraskende at EU-domstolen var enig med EU-retten at Kommisjonen skulle ha vært i tvil og var forpliktet til å innlede en formell undersøkelse. Det som likevel er nevneverdig er EU-domstolens svar til Slovenias anførsler om at de hadde fremlagt alle nødvendige opplysninger, i dommens avsnitt 66. Det het der at  “although a Member State is effectively bound [..] by a duty of sincere cooperation throughout the procedure for the examination of a measure […] that fact cannot, however, preclude, […], the existence of ‘serious difficulties’ or ‘doubts’ […] Any other interpretation would mean […] that the Commission’s doubts could automatically be dispelled solely on the basis of the national authorities’ assertions […] To accept that doubts as to the existence or the compatibility of an aid measure can be dispelled with such ease solely on the basis of mere assertions by national authorities would not only entirely defeat the purpose of the preliminary procedure under Article 108(2) TFEU, but it would also risk undermining the State aid control mechanism and the role entrusted to the Commission”

Med andre ord: Kommisjonen og ESA kan ikke uten videre bare stole på medlemsstatenes anførsler. Særlig dersom det finnes indikasjoner på at medlemstaten ikke forteller hele sannheten, må det undersøkes nærmere, og eventuelt innledes en formell undersøkelse.

Hva skjer fremover? 

Vi spår at antall formelle undersøkelser vil nå et tosifret tall før året er over…

Så venter vel (nesten) hele Norge på ESAs (fase I) godkjenning av støtteordningen for flytende havvind (Utsira Nord), og HRs dom i Bølgen-saken.

Forum for statsstøtterett hadde en vellykket samling om statsstøtte og havvind i september med fantastiske foredragsholdere. Arrangementskomitéen er nå på utkikk etter et nytt tema. Foreløpig mener i hvert fall deler av komitéen at vi kunne ha et arrangement med tittelen: «Eviny og Syn – ESAs Skylla og Kharybdis?». Hvis dette høres gresk ut for deg, er det delvis det. Skylla og Kharybdis var i gresk mytologi to sjøuhyrer. Odysseus måtte i Odysseen velge mellom å seile forbi enten det ene eller andre uhyret.  Å velge mellom Skylla og Kharybdis betyr derfor å velge mellom to like dårlige løsninger. Så oversatt til en EFTA-kontekst: hvilken EFTA-dom skal ESA velge å følge?

Har du et annet tema, eller en bedre analogi (between a rock and a hard place ble nevnt), er det bare å si fra!