Der Umgang mit vom Altgesellschafter bestellten Sicherheiten bei Distressed M&A-Transaktionen
Im Rahmen von krisenbedingten Veräußerungen von Unternehmen stellt sich regelmäßig die Frage, wie die von dem Altgesellschafter gewährte Finanzierung und insbesondere die von ihm gewährten Sicherheiten abgelöst werden. Da die Überlebensfähigkeit der veräußerten Gesellschaft nicht gesichert ist, sollte der Altgesellschafter als Verkäufer ein hohes Interesse daran haben, dass diese Ablösung im Unternehmenskaufvertrag so ausgestaltet wird, dass er im Falle einer insolvenzbedingten Anfechtung der Ablösung nach dem Vollzug der Transaktion (Closing) weitgehend geschützt ist.
Finanzierung durch Gesellschafter und Unternehmensveräußerungen als Mittel der Bewältigung von Krisensituationen
Befindet sich ein Unternehmen in einer wirtschaftlichen Krise, verlangen die finanzierenden Banken und andere Gläubiger häufig die Bestellung weiterer Sicherheiten. Die finanzierenden Banken tun dies häufig schon deshalb, um den eigenen, in den letzten Jahren gestiegenen regulatorischen Anforderungen gerecht zu werden. Spätestens, wenn das Unternehmen die zur Verfügung stehenden eigenen Sicherungsmittel ausgeschöpft hat, gewähren häufig die Gesellschafter weitere Finanzierungsbeiträge; üblicherweise auch in Form von Sicherheiten, um den Fortbestand des Unternehmens zu ermöglichen.
Die Auswahl der möglichen Sicherheiten ist groß. Häufig werden insbesondere Bürgschaften, Schuldbeitritte, Garantien, Patronatserklärungen, Pfandrechte, Grundpfandrechte, Sicherungsübereignungen oder Sicherungsabtretungen vereinbart.
Die Gesellschafter können oder wollen – gerade in Krisensituationen – allerdings die Kreditwürdigkeit ihres Unternehmens nicht unbeschränkt dadurch aufrechterhalten, dass sie weitere Sicherheiten zur Verfügung stellen. Hierdurch erhöht sich nämlich für sie das wirtschaftliche Risiko, ohne dass es absehbar ist, ob die Krise überhaupt aus eigener Kraft überwunden werden kann. Vor diesem Hintergrund kann es sich im Rahmen einer Restrukturierung anbieten, defizitäre Tochtergesellschaften oder Geschäftsbereiche im Wege eines Carve-Outs zu separieren und zu veräußern, um die Rentabilität der verbleibenden Unternehmensgruppe zu verbessern.
Im Automotive-Bereich wurden bereits vor der Corona-Krise Verkäufe von Unternehmensteilen auch dafür genutzt, erforderliche Liquidität für weitere Investitionen in neue Technologien zu generieren, um technologische Transformationsprozesse vom Verbrennungsmotor hin zu Elektroantrieben sowie zu autonomem und vernetztem Fahren zu finanzieren. In einigen Fällen kann aber auch der Verkauf des gesamten Unternehmens ein probates Mittel sein, damit der Käufer als neuer Gesellschafter dem Unternehmen die erforderlichen finanziellen Mittel zuführt und so den Fortbestand des Unternehmens ermöglicht.
Die Corona-Pandemie ruft schmerzlich in Erinnerung, dass auch nicht beeinflussbare, externe Faktoren Unternehmen in existenzbedrohende Krisen führen können. Besonders bei Unternehmen im Automotive-Bereich haben die coronabedingten Produktionsunterbrechungen zu Umsatz- und Gewinneinbrüchen geführt, die den Unternehmen der Automobilbranche weitere für den Technologietransfer so dringend benötigte Liquidität entzogen haben. Daher sind in dieser Branche Carve-Outs und Verkäufe zu erwarten, um erforderliche Liquidität zu generieren.
Distressed-M&A wird daher gerade im Automotive-Bereich von ganz besonderer Bedeutung sein. Das COVInsAG hat insoweit zu begrüßenswerten Erleichterungen für die Beteiligten geführt und verschafft den Unternehmen den erforderlichen zeitlichen Spielraum.
Interessenlage des Altgesellschafters bei M&A-Transaktionen in der Krise
Zielsetzung des Altgesellschafters ist es regelmäßig bei Unternehmensveräußerungen, dass spätestens mit Closing, also zu dem Zeitpunkt, zu dem er den Einfluss auf die zu veräußernde Gesellschaft verliert, die von ihm gewährten Darlehen zurückgeführt oder gegen Kaufpreiszahlung übertragen werden und etwaige von ihm gewährte Sicherheiten durch die Gläubiger freigegeben werden. Andernfalls bliebe der Altgesellschafter mittelbar an der Finanzierung des Unternehmens beteiligt, mit der Folge, dass sein wirtschaftliches Risiko auch in Höhe der gestellten Sicherheit bestehen bleibt. Dies wird der Altgesellschafter im Distressed-Bereich vermeiden wollen, da er den Einfluss auf die operative Geschäftsführung verliert und in diesen Fällen eine besonders hohe Unsicherheit besteht, ob eine Überlebensfähigkeit der Gesellschaft gesichert ist. Insbesondere bei Gewährung von Sicherheiten durch den Altgesellschafter sind einige Besonderheiten für die Transaktionsdokumentation zu beachten.
Dabei hängt die Frage, ob und inwieweit eine solche Sicherheitenfreigabe erreicht werden kann, maßgeblich von der Bonität des Erwerbers ab. Insbesondere ist dabei entscheidend, wie der Erwerber die Gesellschaft zukünftig finanziert und ob die bestehende Finanzierung zurückgeführt werden muss oder ob diese fortbestehen soll.
Vollständige Ablösung der bestehenden Finanzierung gegen Freigabe der Sicherheiten des Altgesellschafters zum Closing
In der Regel enthalten die bestehenden Kreditverträge der Zielgesellschaft ein Kündigungsrecht für den Kreditgeber im Falle der Veräußerung der Anteile an der Zielgesellschaft (sog. Change of Control-Klausel). Machen die Kreditgeber von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, kann die bestehende Fremdfinanzierung nicht fortgeführt werden. Die bestehenden Bankkredite müssen in diesem Fall zum Closing der Transaktion zurückgeführt werden. Da die offenen Forderungen der finanzierenden Banken dann nicht mehr bestehen, entfällt auch das zugrundeliegende Sicherungsbedürfnis; die Freigabe der bestellten Sicherheiten ist dann aus Sicht der Banken wirtschaftlich möglich und rechtlich geboten.
Im Rahmen der Vertragsgestaltung des Unternehmenskaufvertrags ist zum Schutz des Altgesellschafters als Sicherungsgeber zu regeln, dass das Closing der Transaktion nur dann stattfindet, wenn die Sicherungsnehmer die Freigabe der vom Altgesellschafter bestellten Sicherheiten erklären. Insoweit sollte das Vorliegen dieser Freigabeerklärungen als Teil der Closing Conditions in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden.
Die Freigabeerklärungen können im Zeitraum zwischen Signing des Unternehmenskaufvertrags und Closing eingeholt werden, wenn wie beispielsweise bei einer Kartellfreigabe erforderlich, Signing und Closing der Transaktion zeitlich auseinanderfallen. Der Kreditgeber und Sicherungsnehmer wird seine Freigabeerklärung allerdings an die vollständige Tilgung seiner offenen Forderung (einschließlich Zinsen und Kosten) im Rahmen des Closings koppeln. Insofern muss im Interesse des Verkäufers und Altgesellschafters sichergestellt werden, dass ein Teil des Kaufpreises direkt an die finanzierenden Banken bezahlt wird. Mit dem Zahlungseingang werden die Sicherheiten frei. Sofern es sich um im Grundbuch eingetragene Sicherheiten handelt – in aller Regel Grundschulden –, kann die Freigabe über einen Treuhandauftrag an den Notar erfolgen.
Fortbestand der Finanzierung mit Austausch der Sicherheiten oder Freistellung im Innenverhältnis
Sofern die bestehende Finanzierung der Gesellschaft nach Closing der Transaktion fortgeführt werden soll, kommt eine Freigabe der vom Altgesellschafter gestellten Sicherheiten nur in Betracht, wenn der Sicherungsnehmer eine gleichwertige Ersatzsicherheit erhält. Die Parteien des Unternehmenskaufvertrags werden auch in diesem Fall die Freigabeerklärungen als Teil der Closing Conditions aufnehmen.
Der Sicherungsnehmer wird seine Freigabeerklärung von der Gewährung der vereinbarten Ersatzsicherheit abhängig machen. Allerdings wird eine Freigabe nur zu erreichen sein, wenn die seitens des Erwerbers zu stellenden Ersatzsicherheiten wirtschaftlich gleichwertig sind. So muss der Sicherungsnehmer im Falle einer Bürgschaft des Sicherungsgebers die Bonität des neuen Bürgen prüfen und akzeptieren. Auch im Falle einer Grundschuld ist eine Bewertung des zu belastenden Grundstücks notwendig. Selbst im Falle einer Bankgarantie ist es durchaus möglich, dass der Sicherungsnehmer bestimmte Anforderungen an die garantiegebende Bank stellt. Im Transaktionsprozess sollte die Frage der Werthaltigkeit rechtzeitig thematisiert werden, um Verzögerungen zu vermeiden.
Kann der Käufer im Rahmen der Verhandlungen einer M&A-Transaktion keine adäquate Ersatzsicherheit anbieten, kann alternativ im Interesse des Sicherungsgebers und Altgesellschafters eine Freistellung in den Unternehmenskaufvertrag für den Fall aufgenommen werden, dass der Altgesellschafter aus der seinerseits gestellten Sicherheit von einem Gläubiger der Zielgesellschaft nach Closing in Anspruch genommen wird. Die Werthaltigkeit einer solchen Freistellung hängt allerdings von der Bonität des Erwerbers oder davon ab, ob dieser bereit und in der Lage ist, seinerseits eine für den Verkäufer akzeptable Sicherheit für die Übernahme der Freistellungsverpflichtung zu stellen.
Die Qualität dieser Sicherheit muss vom Verkäufer kritisch hinterfragt werden, wenn der Darlehensgeber eine solche Sicherheit als Ersatzsicherheit bereits abgelehnt hat. Soweit der Erwerber eine reine (unbesicherte) Freistellungsverpflichtung übernimmt, bleibt der Altgesellschafter weiterhin im Risiko. Ob und inwieweit dies im Distressed-Bereich für ihn akzeptabel ist, hängt von der Bonität des Erwerbers ab.
Anfechtungsrisiken aus § 135 Abs. 2 InsO im Falle der Freigabe von Sicherheiten durch Gläubiger der Zielgesellschaft
Ein zusätzliches Risiko für den Altgesellschafter entsteht im Falle der Insolvenz der Zielgesellschaft nach Closing. Zahlt die Zielgesellschaft ein von einem Dritten gewährtes Darlehen, für das ein Gesellschafter eine mit Rückzahlung freiwerdende Sicherheit gestellt hatte, zurück, ist nämlich das Freiwerden des Gesellschafters aus der Sicherheit dann anfechtbar, wenn im Zeitraum von einem Jahr nach der Rückzahlung Antrag auf Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Zielgesellschaft gestellt wird (§ 135 Abs. 2 InsO). Der Altgesellschafter muss in diesem Fall den Betrag an die Insolvenzmasse zurückzahlen, in dessen Höhe er aus der Sicherheit hätte in Anspruch genommen werden können (§ 143 Abs. 3 S. 1 InsO). Die Rückzahlungspflicht wird insoweit durch den Gegenwert der gestellten Sicherheit begrenzt (§ 143 Abs. 3 S. 2 InsO).
Aufgrund dieses latenten Anfechtungsrisikos, das insbesondere in einer Krisensituation der Zielgesellschaft besteht, sollten Altgesellschafter eine Absicherung im Unternehmenskaufvertrag einfordern. Regelmäßig wird deshalb im Rahmen der Verhandlung des Unternehmenskaufvertrags im Interesse des Altgesellschafters eine Freistellung durch den Käufer für sämtliche Nachteile des Verkäufers aus und im Zusammenhang mit einer solchen Anfechtung gemäß § 135 Abs. 2 InsO gefordert. Alternativ kann der Verkäufer auch verlangen, dass sich der Käufer verpflichtet, die Zielgesellschaft für die Dauer von einem Jahr nach Closing „durchzufinanzieren″ und etwaige Insolvenzantragsgründe zu beseitigen. Begründen lässt sich dieses Verlangen damit, dass der Verkäufer nach der Veräußerung der Zielgesellschaft keinen Einfluss auf ihre geschäftliche Entwicklung hat und das unternehmerische Risiko nach Closing auf den Käufer übergeht. Auch diese Freistellung ist allerdings nur so gut, wie die Bonität des Käufers.
Erleichterungen im Rahmen der Corona Pandemie
Zu beachten ist, dass aktuell durch das COVInsAG Erleichterungen für einen Übergangszeitraum bis zum 30. September 2020 eingreifen. Ist danach die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags für die Gesellschaft ausgesetzt und hat der Altgesellschafter einen neuen Kredit besichert, der während des Aussetzungszeitraums bis zum 30. September 2020 gewährt wurde, besteht im Falle der Rückführung des neuen Kredits bis zum 30. September 2023 und dem damit einhergehenden Freiwerden des Altgesellschafters von der hierfür bestellten Sicherheit kein Insolvenzanfechtungsrisiko.
Ob die Insolvenzantragspflicht gemäß § 1 COVInsAG ausgesetzt ist, bedarf einer Prüfung im Einzelfall. War das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig, greift eine gesetzliche Vermutungsregelung (§ 1 S. 3 COVInsAG) dahingehend, dass grundsätzlich von einer Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ausgegangen werden kann.
Zielsetzung des Altgesellschafters: Ende seiner Finanzierungsverantwortung
Gerade in Krisensituationen ist die Überlebensfähigkeit des veräußerten Unternehmens nicht gesichert. Der veräußernde Altgesellschafter hat als Darlehensgeber oder als Sicherheitensteller ein besonderes Interesse, aus der Finanzierungsverantwortung entlassen zu werden. Deshalb ist es erforderlich, im Rahmen der Unternehmenstransaktion die Ablösung des Gesellschafterdarlehens, dessen Veräußerung an den Käufer und die Freigabe von gewährten Sicherheiten als Voraussetzung für die Übertragung von Geschäftsanteilen zu regeln.
Das gerade bei Distressed M&A-Transaktionen verbleibende Anfechtungsrisiko sollte zu Gunsten des Verkäufers und Altgesellschafters durch eine Freistellung des Käufers abgedeckt werden. Die Bonität des Käufers ist hierbei entscheidend. Sofern die Darlehensgewährung und die entsprechende Sicherheitenbestellung zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 erfolgt, sind diese Darlehen unter den weiteren Voraussetzungen des COVInsAG aktuell privilegiert und es besteht insoweit im Falle der Rückzahlung dieser Darlehen bis zum 30. September 2023 kein Anfechtungsrisiko.
Nach dem Auftakt zu unserer Blog-Serie „Distressed M&A im Automobilbereich“ haben wir anschließen gezeigt, warum der wesentliche Teil des Kapitals nicht vom Neu- an den Altgesellschafter fließt. Anschließend folgten unsere Beiträge zur Gesellschaftervereinbarung zum Interessenausgleich zwischen Altgesellschafter und Investor und mit einem insolvenzrechtlichen Blick auf Unternehmenskäufe. Zuletzt haben wir uns mit dem Schutzschirmverfahren und Insolvenzplan, dem Earn-out bei Distressed M&A dem Kauf vom Insolvenzverwalter sowie mit dem Verhältnis von Kaufpreis zur Haftung befasst.
