Rahmenüberlassungsverträge: Einhaltung der Schriftform bei der Konkretisierung nun doch notwendig?
Seit dem 1. April 2017 gelten für den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen neue Regeln: Der Einsatz der Zeitarbeitnehmer ist von dem Personaldienstleister und dem Kunden in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor der Mitarbeiter überlassen wird (sog. Offenlegungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG). Darüber hinaus ist die Person des Zeitarbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vor der Überlassung zu konkretisieren (sog. Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG).
Probleme in der Praxis
Insbesondere die letztgenannte Pflicht bereitet in der Praxis mit Blick auf einen gewünschten flexiblen Fremdpersonaleinsatz Probleme – gerade wenn und soweit verlangt wird, dass die namentliche Bezeichnung der einzusetzenden Mitarbeiter der Beachtung der strengen gesetzlichen Schriftform vor dem geplanten Beginn der Überlassung bedarf.
Dies ist regelmäßig nicht darstellbar, wenn der Kunde – wie im „daily business″ regelmäßig – kurzfristig einen Zeitarbeitnehmer anfragt oder einen Austausch verlangt. Es ist in diesem Fall kaum oder nur mit großem Aufwand darstellbar, dass vom Personaldienstleister vor Aufnahme der Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers eine im Original von diesem unterzeichnete Erklärung erstellt wird, die vor dem Einsatzbeginn auch noch beim Kunden zugeht. Vor diesem Hintergrund schien der Abschluss eines schriftlichen Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrags, auf dessen Grundlage sodann eine Konkretisierung in Textform (also insbesondere per Email oder Fax) erfolgen kann, eine praxistaugliche Lösung darzustellen. Die BA formuliert in deren FW wie folgt (Zu § 1 Ziff. 1.1.6.7 Abs. 1 und 2, S. 20):
(1) Zweck der Regelung [Anm.: gemeint ist § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG] ist es, die Transparenz bei Fremdpersonaleinsätzen zu erhöhen und missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden. Bereits vor der Überlassung müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung eines Leiharbeitnehmers in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die Person des Leiharbeitnehmers konkretisieren. Die Konkretisierung durch namentliche Benennung der zu überlassenden Person (Leiharbeitnehmer) kann im Überlassungsvertrag oder nach Satz 6 unter Bezugnahme auf diesen Vertrag erfolgen. Letzteres wird insbesondere relevant, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist. […](2) Das Schriftformerfordernis des § 12 Absatz 1 Satz 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Überlassungsvertrag einschließlich aller Nebenabreden. Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierung der Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist. Die Konkretisierung unterliegt hingegen dann nicht der Schriftform des Überlassungsvertrages, wenn der Leiharbeitnehmer erst im Zuge der Erfüllung des Überlassungsvertrags durch den Verleiher unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag namentlich benannt wird. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist (vgl. Bundestagsdrucksache 18/9232 Seite 20). In jedem Fall ist ein geeigneter Nachweis über die Konkretisierung z.B. in Textform zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren (vgl. § 7 Absatz 2 AÜG).
BA: Konkretisierung in Textform teilweise zulässig
Nach Ansicht der BA ist es also zulässig, die Konkretisierung in Textform – und damit beschleunigt z.B. durch eine Email oder ein Fax – vorzunehmen, wenn „der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent″ ausgestaltet ist.
Die Praxis reagierte darauf, indem tatsächlich verbreitet Rahmenverträge abgeschossen wurden, die mitunter vorsehen, dass „bis zu XX Zeitarbeitnehmer″ überlassen werden, wobei regelmäßig ergänzend eine Pflicht des Kunden, dieses Kontingent abzunehmen, und eine Pflicht des Personaldienstleisters, dieses Kontingent zu liefern, ausgeschlossen wird.
Mit dieser Konstruktion hätten die Vertragsparteien zwei Fliegen mit einer Klappe geschlagen: Zum einen wäre über die Kontingentabrede die Konkretisierung des dann tatsächlich überlassenen Mitarbeiters gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG per Textform und damit in einer praxisnahen Art und Weise auch kurzfristig vor dem Einsatz darstellbar. Zum anderen wird gleichzeitig ein vertraglich verpflichtender Abnahme- bzw. ein Lieferdruck für den Kunden bzw. den Personaldienstleister verhindert.
Oft verwendetes Modell von der BA (wohl) nicht anerkannt
Dieses Modell wird von der BA bzw. einzelnen Prüfteams – so die Erkenntnisse aus den ersten Prüfungen nach der neuen Rechtslage – allerdings nicht anerkannt. Der Redaktion liegen Unterlagen der BA vor, aus denen sich ergibt, dass ein Rahmenvertrag, auch mit einer Kontingentabrede, nicht ohne weiteres die Konkretisierung per Textform ermöglicht.
Die BA beanstandet, dass in dem geprüften Rahmenvertrag eine schuldrechtliche Verpflichtung noch nicht eingegangen wird, da sich erst im Bedarfsfall entscheidet, ob überhaupt eine Überlassung stattfinden soll. Sodann wird festgestellt, dass die durchgeführten Überlassungen der Zeitarbeitnehmer hinsichtlich der erforderlichen Konkretisierung dem Schriftformerfordernis unterliegen sollen.
„Überlassung von bis zu XX Mitarbeitern″ als Formulierung (wohl) nicht anerkannt
Im Ergebnis bedeutet dies, dass nach Ansicht der BA über einen (schriftlich geschlossenen) Rahmenüberlassungsvertrag eine Konkretisierung der eingesetzten Zeitarbeitnehmer in Textform nur eingeschränkt möglich ist – nämlich dann, wenn ein ausdrücklich bestimmtes Kontingent an zu überlassenen Mitarbeitern vereinbart ist und dieses die Parteien auch bindet, indem eine entsprechende Anzahl von Zeitarbeitnehmern abgenommen bzw. geliefert wird.
Formulierungen „Überlassung von bis zu XX Mitarbeitern″ werden nicht anerkannt, sondern nur „harte Regelungen″, z.B. „Überlassung von XX Zeitarbeitnehmern″. Zwar ist die Auffassung der BA zu kritisieren, da – insbesondere unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung – ein Kontingentvertrag dort nur exemplarisch erwähnt wird, diese ist aber keinesfalls abschließend zu verstehen, sodass auch ein Rahmenüberlassungsvertrag ohne die Nennung eines Kontingents ausreichend sein muss, um wirksam im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG in Textform konkretisieren zu können.
Kontingent muss nicht schuldrechtlich verpflichtend sein
Darüber hinaus lässt sich der Gesetzbegründung nicht entnehmen, dass ein Kontingent „schuldrechtlich verpflichtend″, d.h. mit einer Abnahme- bzw. Lieferpflicht verbunden sein muss. Dies lässt sich ebenfalls nicht aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes ableiten, das die Parteien verpflichten möchte, sich ausdrücklich zur Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung zu bekennen.
Dies geschieht aber bereits durch den (schriftlich abgeschlossenen) Rahmenüberlassungsvertrag und durch die Bezugnahme auf diesen durch die sich anschließende Konkretisierung der überlassenen Zeitarbeitnehmer. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob diese in Textform erfolgt. Die Parteien geben durch den Rahmenüberlassungsvertrag zu erkennen, dass sie nichts anderes als eine Arbeitnehmerüberlassung durchführen wollen.
Aus Schutzgesichtspunkten lassen sich folglich für den nachgelagerten zweiten Schritt der Konkretisierung keine Erwägungen fruchtbar machen, erneut ein strenges Schriftformerfordernis zu verlangen. Dies erhöht weder die gesetzgeberisch intendierte Transparenz bei Fremdpersonaleinsätzen, noch wird auf diese Art und Weise die gesetzgeberisch mit der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht intendierte missbräuchliche Gestaltung des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vermieden.
Probleme durch die strenge Auffassung der BA
Letztlich stellt sich für den Personaldienstleister die Frage, wie er mit dieser strengen Auffassung der BA umzugehen gedenkt. Er könnte natürlich die Konfrontation suchen und selbst nach einer Beanstandung das bisher praktizierte Modell des Rahmenüberlassungsvertrages ohne oder zumindest mit einem „weichen″ Kontingent fortführen. Damit provoziert dieser aber im Rahmen einer Folgeprüfung erlaubnisrechtliche Schritte und riskiert dabei, dass diesem die Erlaubnis entzogen wird. Hiergegen kann dieser zwar im (einstweiligen) Rechtsschutz in Anspruch nehmen, jedoch kann nicht abschließend vorhergesagt werden, welcher Ansicht die angerufenen Gerichte tatsächlich folgen werden. Wird das Verfahren abschlägig beschieden, muss der Personaldienstleister seine Geschäftstätigkeit einstellen bzw. eine neue Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beantragen.
Umstellung der Prozesse als denkbarer Ausweg
Denkbar wäre auch eine Umstellung der Prozesse im Sinne der BA. Die Vereinbarung eines fixen Kontingentes dürfte aber nur in Ausnahmefällen eine wirklich praxistaugliche Lösung darstellen, wenn und soweit der Kunden tatsächlich längerfristig Bedarf an einer bestimmten Anzahl an zu überlassenen Mitarbeitern hat.
Als praxistaugliche Alternative rücken damit wieder sog. Vollmachtmodelle in den Fokus. Sie ermöglichen es dem Personaldienstleister – unter Befreiung von § 181 BGB (Verbot des Insichgeschäftes) – einen Einzelarbeitnehmerüberlassungsvertrag auf eine entsprechende Anfrage des Kunden und auf Grundlage einer im Zweifel vorab abgeschlossenen Rahmenvereinbarung (ohne Kontingent) sowohl für sich als auch den Kunden zu unterzeichnen. Durch die namentliche Nennung des Arbeitnehmers in dem Einzelüberlassungsvertrag erfolgt dann – unter Einhaltung der Schriftform – eine den Anforderungen der BA entsprechende Konkretisierung. Diese Möglichkeit stellt sicher, dass kurzfristig und unter Einhaltung der strengen Schriftform Personal geliefert werden kann. Es bedarf jedoch einer gewissen Überzeugungsarbeit am bzw. beim Kunden, dass dieser tatsächlich eine entsprechende Vollmacht zugunsten des Personaldienstleisters erteilt.
Um dessen Bedenken dagegen zu zerstreuen, kann in der Rahmenvereinbarung bzw. der Vollmacht selbst ein bestimmter Bestellprozess festgelegt werden, der einzuhalten ist, bevor der Personaldienstleister überhaupt von der Vollmacht Gebrauch machen darf: Z.B. die Übersendung des Entwurfs des Einzelarbeitnehmerüberlassungsvertrages an den Kunden, nachdem dieser eine Personalanfrage gestellt hat, und Unterzeichnung durch den Personaldienstleister erst, nachdem der Kunde in Textform bestätigt hat, dass er mit dem Abschluss des im Entwurf übermittelten Einzelarbeitnehmerüberlassungsvertrages einverstanden ist.
Alternativ dürfte die Möglichkeit bestehen, ein sog. Leistungsbestimmungsrecht (des Kunden) zu vereinbaren, durch das dieser einseitig (und formfrei) insbesondere die Zahl und den Lieferzeitpunkt von zu überlassenden Arbeitnehmern festlegen kann. Hierdurch wird – im Sinne der BA – einseitig für beide Parteien eine schuldrechtliche Verbindlichkeit herbeigeführt. Nachteilig wirkt sich für den Personaldienstleister natürlich aus, dass mit Ausübung des Leistungsbestimmungsrechtes durch den Kunden eine (verbindliche) Lieferpflicht begründet wird. In diesem Zusammenhang bieten sich vertragliche Gestaltungsoptionen an, den Umfang des Leistungsbestimmungsrechtes im Sinne des Personaldienstleisters zu begrenzen (z.B. hinsichtlich der Anzahl der zu überlassenden Arbeitnehmer, Reaktionszeiten, Folge bei Nichtlieferung etc.).
Personaldienstleister kommen nicht um Reaktion herum
Selbst wenn die Umstellung der entsprechenden Abläufe und insbesondere auch die ggf. damit verbundene Anpassung der bislang verwendeten Rahmenvereinbarung zeitaufwendig sind, dürften die Personaldienstleister unter Beachtung der engen Ansicht der BA zu „bindenden Kontingentverträgen″ nicht umher kommen, darauf zu reagieren, möchten diese Beanstandungen und mögliche erlaubnisrechtliche Schritte in der Zukunft vermeiden (einschließlich Verfahren wegen der damit gleichzeitig verwirklichten Ordnungswidrigkeit, die mit einem Bußgeld von bis zu 30.000,00 € geahndet werden kann).
Hinzu kommt natürlich auch eine arbeitsrechtliche Unsicherheit, wenn sich die betroffenen Zeitarbeitnehmer diese „Flanke″ zu Nutze machen, um aufgrund eines (vermeintlichen) Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG ein fingiertes Arbeitsverhältnis zu dem Kunden für sich zu reklamieren.
Ein „weiter so, wie bisher″ kann vor diesem Hintergrund im Ergebnis risikobehaftet sein, selbst wenn noch nicht abschließend geklärt ist, ob die obige Auffassung zur Notwendigkeit der „schuldrechtlichen Verbindlichkeit″ von Rahmenüberlassungsverträgen allgemein von der BA in Nürnberg oder „nur″ von einzelnen Prüfteams in der Praxis vertreten wird.
Die weiteren Einzelheiten dazu entnehmen Sie bitte unserer März-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).
