Holding étrangère, régime des sociétés mères et notion de régime fiscal privilégié

Le Conseil d’Etat, dans une décision du 30 juin 2026, n° 496618, clôturant un contentieux qui avait déjà donné lieu à une première décision du 21 juin 2022 (n° 442061, 442062), a été amené à se pencher une seconde fois sur la question de savoir si l’exonération des dividendes dont bénéficie une société holding luxembourgeoise peut être qualifiée de régime fiscal privilégié par comparaison avec le régime des sociétés mères français.

Par ailleurs, les hauts magistrats laissent ouverte la possibilité pour l’administration fiscale d’invoquer la théorie générale de la fraude à la loi pour écarter en tout état de cause l’application du régime des sociétés mères dans l’appréciation du régime fiscal privilégié.

1. Rappel du dispositif français

Deux dispositifs existent en droit fiscal (CGI, art. 123 bis et 209 B) permettant à l’administration fiscale d’imposer en France les associés résidents fiscaux français d’entités étrangères qui sont considérées comme soumises dans l’Etat de leur siège à un régime fiscal privilégié.

Dans une telle situation, les associés sont directement imposés à raison du résultat de l’entité dont ils sont associés. Nous ne développerons pas plus avant les particularités de chaque régime, mais la condition principale pour écarter l’écran de l’entité étrangère est la nécessité de démontrer une imposition privilégiée de cette dernière et cette imposition privilégiée s’apprécie en considération de l’article 238 A du CGI qui dispose que « les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l’Etat ou le territoire considéré si elles n’y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de 40 % ou plus à celui de l’impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies ».

L’exercice consiste donc à vérifier si une société française placée dans la même situation que l’entité étrangère acquitterait un impôt supérieur de plus de 40 % à celui supporté à l’étranger.

2. Faits de l’espèce et enjeu de la procédure

M. et Mme B, résidents fiscaux français, avaient fait apport à une société holding luxembourgeoise, la société Level One, d’une participation qu’ils détenaient dans une société française ITD. La société Level One avait perçu de sa filiale française des dividendes qui avaient été exonérés d’impôt de distribution au Luxembourg.

L’administration fiscale avait considéré que la société Level One bénéficiait au Luxembourg d’un régime fiscal privilégié dès lors que les dividendes avaient été totalement exonérés alors qu’ils auraient été imposés en France à hauteur de la quote-part de frais et charges de 5 % en application du régime des sociétés-mères.

Au-delà de cette première analyse, l’administration entendait également écarter en tout état de cause l’application du régime des sociétés mères, au motif que l’apport par M. et Mme B de leur participation dans la société française n’aurait été effectué que pour des raisons fiscales.

Le Conseil d’Etat devait ainsi traiter des deux sujets distincts suivants :

1° Est-ce que le régime des sociétés mères qui exonère les dividendes sous réserve d’une quote-part de frais et charges égale à 5 % du montant brut des dividendes perçus qualifie une imposition effective des dividendes toujours supérieure à l’exonération luxembourgeoise et place ainsi la société holding luxembourgeoise en situation d’avoir bénéficié d’un régime fiscal privilégié ?

2° Est-ce que l’administration fiscale peut écarter, dans l’exercice consistant à calculer ce que serait l’impôt français, le régime des sociétés mères/filiales au motif que l’apport des titres serait considéré comme uniquement justifié par des raisons fiscales, à savoir l’interposition entre la société française et ses associés d’une société holding permettant, par l’application du régime des sociétés mères, d’obtenir une imposition extrêmement réduite des dividendes ?

C’est assurément sur le second point que la position du Conseil d’Etat appelle le moins d’interrogations.

Les hauts magistrats procèdent en trois temps.

Ils indiquent tout d’abord que la détermination du montant de l’impôt dont la société holding aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France n’entre pas dans le champ d’application des dispositions particulières de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales relatives à l’abus de droit.

Mais ils considèrent cependant que l’administration peut se fonder sur le principe général de répression de la fraude à la loi pour refuser de faire application du régime des sociétés mères et plus généralement de l’ensemble des règles fiscales françaises applicables pour déterminer ce qu’aurait été l’impôt dû, si l’entité concernée était imposable à l’impôt sur les sociétés en France.

Enfin, ils estiment au cas particulier qu’il n’est pas démontré que l’apport par M. B à la société Level One des parts de la société française n’aurait pu être inspiré par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que M. et Mme B, à défaut d’un tel apport, auraient normalement supportées eu égard à leur situation et à leurs activités réelles. Dès lors, si la société luxembourgeoise avait été française, elle aurait pu légitimement bénéficier du régime des sociétés mères.

Restait posée la question de la nature du régime des sociétés mères.

S’agit-il d’un régime d’exonération des dividendes, auquel cas la société luxembourgeoise n’était pas mieux traitée qu’une société française et son régime d’imposition ne qualifiait aucun régime privilégié ?

S’agit-il au contraire d’un régime d’imposition même limitée des dividendes puisque actuellement l’imposition théorique est de 5 % × 25 % soit 1,25 % (ou même 0,25 % lorsque les conditions sont remplies pour que la quote-part soit ramenée à 1 %) ? Dans une telle situation en effet, un taux théorique d’imposition de 1,25 % ou de 0,25 % reste toujours supérieur de 40 % au taux de 0 %, mais ne permet pas de qualifier nécessairement pour autant, au sens des dispositions anti-optimisation fiscale, les régimes étrangers d’exonération des dividendes de régimes fiscaux privilégiés (voir ci-après).

3. Une position du Conseil d’Etat qui ne règle pas toutes les interrogations

Le Conseil d’Etat ne prend pas en considération la faiblesse d’un taux théorique d’imposition (0,25 % ou 1,25 % contre 0 %) mais le fait qu’en l’espèce la société luxembourgeoise avait supporté un montant de charges supérieur à la quote-part de frais et charges de 5 %.

Il rappelle que le mécanisme de réintégration de 5 % du montant brut des dividendes doit être regardé non comme neutralisant la déduction de charges, mais comme visant à soumettre à l’impôt une fraction des produits de participations lorsque les frais réels sont inférieurs à la quote-part de frais et charges forfaitaire (décisions AXA, CE, 5 juillet 2022, n° 463021 et Sté Raymond, CE 7 avril 2023 n° 462708).

Mais, comme déjà indiqué, en l’espèce, il est apparu que les frais exposés par la société Level One au cours des exercices de perception des dividendes étaient supérieurs à ces derniers, de telle sorte que :

• la société luxembourgeoise qui n’avait perçu que des dividendes n’aurait été soumise à aucune imposition si elle avait été établie en France ;
• elle ne pouvait pas, dès lors, être regardée comme ayant été soumise au Luxembourg à un régime fiscal privilégié ;
• ce constat faisait obstacle à ce que ses résultats soient imposables au nom de ses associés.

La solution retenue ne règle cependant pas les interrogations sur l’impact de ces décisions sur la notion de régime fiscal privilégié, puisque c’est le seul constat du fait que les charges supportées par la société avaient été supérieures au montant de la quote-part de 5 % qui a clos le débat en tout état de cause.

Or, celui-ci paraît rester ouvert lorsque la totalité de la quote-part n’est pas représentative de frais non déductibles.

On peut prendre ainsi l’exemple d’une société dont les frais et charges supportés représentent une somme équivalente à 75 % des 5 % des dividendes perçus. Dans une telle situation, le taux effectif d’imposition est de 5 % × 25 % × 25 % soit 0,3125 %, ramené à 0,0625 % lorsque la quote-part de frais et charges est de 1 %.

Le débat est d’autant plus ouvert que l’administration fiscale, dans sa documentation (BOFiP BOI-IS-BASE-60-10-20-20 (n° 120), publié le 10 juin 2026), indique désormais que les plus-values de cession de titres de participation éligibles au régime du long terme et les produits des participations ouvrant droit au régime des sociétés mères font l’objet d’une exonération sous réserve de la réintégration au résultat imposable d’une quote-part de frais et charges respectivement égale à 12 % du montant brut des plus-values et à 5 % du produit total des participations (ou 1 % sous certaines conditions) et qu’un régime étranger prévoyant une exonération équivalente de ces plus-values ou de produits des participations sera réputé ne pas constituer à lui seul un régime fiscal privilégié pour l’application de l’article 209 B du CGI, même en l’absence de toute réintégration de quote-part de frais et charges.

Certes, ces précisions ne visaient, avant la mise à jour opérée en 2026, que le régime d’imposition des titres de participation, et un débat existe sur la question de savoir si elles étaient applicables au cas du régime des sociétés mères.

Il n’en demeure pas moins que la position actuelle ainsi exprimée est claire, d’autant plus qu’elle repose explicitement sur l’idée selon laquelle le courant de jurisprudence « Axa-Raymond » est inopérant pour apprécier le caractère privilégié d’un régime étranger au sens de l’article 238 A du CGI. Ajoutons que le régime des sociétés mères, s’il devait consacrer une imposition effective des dividendes, ne serait plus à l’abri de critiques au regard du droit de l’Union européenne et notamment de la directive mère-fille.

Le débat n’est ainsi pas achevé et l’on attendra avec intérêt de nouvelles décisions à l’aune de ces précisions.

Article paru dans Option finance 25 août 2026