Réforme de la notion d’offre au public

La notion d’offre au public en droit français a été adaptée, pour tenir compte de l’application directe depuis le 21 juillet 2019 du Règlement (UE) 2017/1129 du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé (le "Règlement Prospectus"), par l’ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019 et le décret n°2019-1097 du 28 octobre 2019 modifiant les dispositions relatives aux offres au public de titres. Le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers sera également prochainement modifié.

La définition positive de l’offre au public de titres financiers reste inchangée. Constitue une telle offre "une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou souscrire ces valeurs mobilières", ou le placement de titres par des intermédiaires financiers (art. 2 du Règlement Prospectus).

Mais le Règlement Prospectus introduit une évolution importante en élargissant le champ de l’offre au public : toutes les offres sont désormais considérées comme des offres au public, y compris les placements privés, qui jusqu’à présent ne constituaient pas des offres au public en droit français, même s’ils restent dispensés de l’obligation de publier un prospectus devant être visé par l’Autorité des marchés financiers.

Le terme de « placement privé » ne figure pas dans le Règlement Prospectus, ni d’ailleurs dans la législation française, mais est utilisé dans la pratique pour décrire les situations dans lesquelles une offre échappe à l’obligation de publier un prospectus compte tenu du caractère privé du placement considéré. Ainsi, avant l’entrée en application du Règlement Prospectus, le Code monétaire et financier considérait que certaines offres ne constituaient pas des offres au public en raison du montant total de l’offre, du montant des titres offerts ou encore du fait que l’offre s’adressait exclusivement à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs. Désormais, les placements privés relèvent de l’offre au public, mais d’une offre au public dispensée de prospectus : l’art. 1.4 du Règlement Prospectus dispense ainsi de prospectus, notamment, l’offre au public de titres financiers adressée uniquement à des investisseurs qualifiés (art. 2(e) du Règlement Prospectus, qui renvoie aux notions de clients professionnels et de contreparties éligibles au sens de la Directive n°2014/65/UE (dite « MIF 2 »), avec des facultés d’option) ou adressée à moins de 150 personnes physiques ou morales, autres que des investisseurs qualifiés, par Etat membre. Un émetteur est également dispensé de prospectus en cas d’offre de titres dont la valeur nominale unitaire s’élève au moins à 100.000 €, d’offre adressée à des investisseurs qui acquièrent ces titres pour un montant total d’au moins 100.000 € par investisseur et par offre distincte ou d’offre dont le montant total est inférieur à 8 millions d’euros, calculé sur une période de douze mois (la France ayant retenu le seuil maximal permis par l’art. 3.2 du Règlement Prospectus).

Les cas de dispense sont sensiblement les mêmes et le changement est essentiellement sémantique. Néanmoins, l’application directe du Règlement Prospectus à compter du 21 juillet 2019 imposait d’en tirer les conséquences pour les nombreuses références à la notion d’offre au public figurant dans les textes français, notamment le Code de commerce, le Code monétaire et financier, le Code des assurances, le Code général des impôts, mais aussi le Code de l’énergie, le Code rural et de la pêche maritime, le Code du sport, le Code des transports, le Code forestier, le Code du travail, etc. C’est à cette adaptation, pour l’essentiel à droit constant, qu’ont procédé l’ordonnance du 21 octobre 2019 et le décret du 28 octobre 2019, précisant que telle ou telle interdiction de procéder à une offre au public n’est pas applicable, selon le cas, aux placements privés, aux offres de financement participatif et/ou aux offres d’un montant inférieur ou supérieur à certains seuils, par renvoi aux articles du Code monétaire et financier les visant. A titre d’illustration, l’art. L. 223-11 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 21 octobre 2019, ne permettait aux SARL d'émettre des obligations qu'à la condition qu'elle ne procède pas à une offre au public ; modifié par l’ordonnance du 21 octobre 2019, l’art. L. 223-11 du Code de commerce précise que la SARL peut procéder à une offre mentionnée au 1° de l'article L. 411-2 du Code monétaire et financier (investisseurs qualifiés ou cercle restreint d’investisseurs).

Avec les nouveaux textes, la définition de l’offre au public, l’obligation de publier un prospectus et les cas de dispense sont fixés dans le Règlement Prospectus d’application directe, alors que le droit français détermine la capacité d’une personne à procéder à une offre au public : 

• l’art. L. 411-1 du Code monétaire et financier pose une interdiction générale pour les personnes ou entités n’y ayant pas été autorisées par la loi de procéder à une offre au public de titres financiers ou de parts sociales, ou d’émettre des titres négociables (interdiction reprise de l’art. 1841 du Code civil, aujourd’hui abrogé) ;
• l’art. L. 411-2 du Code monétaire et financier, par dérogation, autorise toute personne ou entité à procéder à des offres de titres financiers ou de parts sociales qui s’adressent exclusivement à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs (art. L. 411-2, 1°) et à des offres de financement participatif, dans les conditions prévues par le texte (art. L. 411-2, 2°) ; néanmoins, cette autorisation ne confère pas la capacité d’émettre des titres négociables à des émetteurs ne disposant pas d’une autorisation spéciale de la loi pour ce faire ;
• l’art. L. 411-2-1 du Code monétaire et financier prévoit que des conditions particulières peuvent être attachées à : l’offre au public qui porte sur des titres financiers ou de parts sociales dont le montant total est inférieur à 8.000.000 euros (art. L. 411-2-1, 1° et RG AMF ; les art. 212-44 et suivants du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers imposent ainsi la rédaction d’un document d’information synthétique (DIS) et sa transmission à toute personne intéressée préalablement à toute souscription ou acquisition) ; l’offre de titres financiers ou de parts sociales que les bénéficiaires acquièrent pour un montant total par investisseur et par offre distincte supérieur à 100.000 € (art. L. 411-2-1, 2° et RG AMF) ; et l’offre de titres financiers ou de parts sociales dont la valeur nominale est supérieure à 100.000 € (art. L. 411-2-1, 3° et RG AMF). Cette énumération permet aux autres textes d’y faire un renvoi, le cas échéant, comme dans l’exemple mentionné ci-dessus pour la SAS ;
• l’art. L. 411-3 du Code monétaire et financier autorise certaines personnes et entités à procéder à une offre au public de titres financiers ou, quoique plus rarement, à émettre des titres négociables, par dérogation à l’interdiction générale posée à l’art. L. 411-1 du Code monétaire et financier : les États, la Banque centrale européenne, la banque centrale d’un État, les institutions de l’Union européenne, les organisations internationales, les collectivités territoriales d’un État et leurs groupements, les établissements publics administratifs, les établissements publics industriels et commerciaux et les établissements publics de santé d’un État ou d’une collectivité territoriale, les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, la Caisse des dépôts et consignations, les organismes de placement collectif (sans préjudice des dispositions qui leur sont applicables) et les personnes ou entités étrangères (à condition d’être autorisées par le droit qui les régissent à procéder à une telle opération et qu’elles présentent des garanties de forme juridique et de capital équivalentes aux entités françaises autorisées).

Points clés : 

•  Avec l’application directe depuis le 21 juillet 2019 du Règlement Prospectus, la notion d’offre au public au sens du droit français devait être adaptée. 
• Cette adaptation a été effectuée par une ordonnance du 21 octobre 2019 et un décret du 28 octobre 2019, qui requièrent l’acquisition de nouveaux réflexes. 
• Toutes les offres de titres financiers sont désormais qualifiées d’offres au public, y compris les placements privés, même si ces derniers demeurent dispensés de l’obligation de publier un prospectus. 

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