Publication du décret "anti-contournement" définissant les conditions d'application des règles AIFM aux organismes de titrisation | Flash info Banque & finance

Le décret 2014-1366 du 14 novembre 2014 (le "Décret") était attendu depuis la publication de l'ordonnance n°2013-676 du 25 juillet 2013 (l'"Ordonnance") transposant en droit français la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (la "Directive AIFM").

Cette Directive AIFM exclut de son champ les "structures de titrisation ad hoc". Cette exclusion est reprise par l'article L. 214-167 I du Code monétaire et financier ("CMF"), résultant de l'Ordonnance, qui pose le principe général de la non-application aux organismes de titrisation ("OT") des règles résultant de la Directive AIFM.

Cependant, la définition de "structures de titrisation ad hoc" prévue à la Directive AIFM ne couvre pas tous les OTs. L'article L. 214-167 II du CMF prévoit donc une limite au principe de l'article L. 214-167 I du CMF, permettant de soumettre aux règles résultant de la Directive AIFM les fonds d'investissement alternatifs ("FIA") prenant une forme d'OT mais adoptant des stratégies identiques à celles des FIA soumis à l'ensemble de la Directive AIFM.

Le Décret vient définir les conditions dans lesquelles un OT peut être soumis aux règles issues de la Directive AIFM (un "OT AIFM"), en application de l'article L. 214-167 II du CMF.

1/ Le nouvel article D. 214-216-1 du CMF pose pour principe que les OTs AIFM doivent remplir deux critères :

- ces OTs AIFM sont ceux ayant pour objet d'être exposés, dans une proportion supérieure à 50% de leurs actifs, à des risques prenant la forme de titres financiers ou de tout autre actif ne constituant pas une exposition à un risque de crédit.

Selon les dispositions de l'article D. 214-216-3 du CMF, le calcul de cette proportion de 50% doit s'effectuer en tenant compte des expositions détenues directement ou indirectement par l'OT en question, y compris au travers de toute entité tierce.

De plus, certains actifs et opérations sont exclus du calcul de cette proportion de 50% :

• l'achat et la détention à titre temporaire et accessoire des liquidités mentionnées aux 1 et 2 de l'article R. 214-220 du CMF, et des parts ou actions d'OPCVM ou FIA monétaires à court terme, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
• la détention à titre temporaire de titres de créances, en exécution, notamment, d'opérations de pension livrée, de prêts de titres ou d'opérations équivalentes ;
• tout contrat financier conclu à des fins de couverture des risques auxquels l'OT est exposé par ailleurs ou à des fins d'exposition à un risque d'assurance ou de crédit.

- les risques prenant la forme de titres financiers ou de tout autre actif ne constituant pas une exposition à un risque de crédit sont gérés de manière discrétionnaire par la société de gestion ou prennent la forme de contrats financiers conclus, gérés ou résiliés de façon discrétionnaire par la société de gestion.

Selon les dispositions de l'article D. 214-216-4 du CMF, cette gestion discrétionnaire n'est pas caractérisée si les décisions concernées de la société de gestion de l'OT sont prises :

• dans le cadre de conditions limitativement énumérées par le règlement ou les statuts de l'OT et pour respecter les critères de sélection des actifs sous-jacents définis dans ces mêmes documents, ou
• à la suite de circonstances nouvelles et si elle n'a pas pour objet exclusif, s'agissant de titres financiers ou d'autres actifs, de générer une plus-value par rapport au prix d'acquisition de l'actif considéré ou, dans le cas de contrats financiers, d'obtenir le paiement d'un solde unique en faveur de l'OT.

2/ L'article D. 214-216-2 du CMF exclut du champ de l'article L. 214-167 II du CMF les OTs suivants, quand bien même les critères de l'article D. 214-216-1 du CMF seraient réunis :

• les fonds de prêts à l'économie visés au I de l'article R. 332-14-2 du Code des assurances ;
• les organismes constituant une ou plusieurs opérations de titrisation au sens prudentiel1 ;
• les organismes émettant des titres de créances dans le cadre d'un programme de papier commercial adossé à des actifs de titrisation2.

3/ Le Décret s'applique à l'ensemble des OTs constitués à compter de sa date d'entrée en vigueur. Pour les OTs qui existent déjà à cette date, le Décret s'applique à compter de la modification de leur règlement ou de leurs statuts ayant pour objet de procéder à un changement substantiel de leur stratégie d'investissement.

1 Plus précisément au sens du paragraphe 61 du 1 de l'article 4 du règlement (UE) n°575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, définissant la titrisation selon deux caractéristiques principales : l'adossement à des actifs, la subordination entre plusieurs tranches.

2 Au sens de l'article 210 de l'arrêté du 20 février 2007 relatif aux exigences de fonds propres applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement.