Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.
In het kort
Op 27 juni 2022 bevestigt de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) dat de concurrenten Shell en TotalEnergies mogen samenwerken met het oog op CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee. De voordelen die door het initiatief worden gerealiseerd voor de klanten van beide bedrijven en de maatschappij als geheel wegen namelijk op tegen de nadelen voor de concurrentie, aldus de ACM. De ACM past bij haar beoordeling zijn (eerste) (concept-) Leidraad Duurzaamheidsafspraken toe (zie hierover de Newsflash van juli, augustus en september 2020).
Op 21 juni 2022 noemt de voorzitter van de ACM, Martijn Snoep, in een speech de stappen die de autoriteit in de afgelopen jaren heeft genomen om concurrentiebeperkende afspraken op de arbeidsmarkt te bestrijden. Eerder dit jaar had de ACM werkgevers nog gewaarschuwd voor het maken van afspraken over het niet in dienst nemen van elkaars personeel (zie hierover de Newflash van januari en februari 2022).
Op 11 juni 2022 maakt de ACM bekend dat Apple bepaalde onredelijke voorwaarden in haar App Store aanpast en alternatieve betaalmethoden toestaat. Daarmee voldoet Apple aan de eisen van de ACM (zie hierover eerdere Newsflashs, met name de Newflash van januari en februari 2022).
Op 20 mei 2022 maakt de ACM bekend geen nader onderzoek te doen naar mogelijke concurrentiebeperkende afspraken door leveranciers van slaapapneu-apparatuur. Dit heeft te maken met bijzondere omstandigheden op de betrokken markt, en met name het feit dat er te weinig apparaten beschikbaar zijn om op korte termijn aan de (tijdelijk) grote vraag te voldoen. Die tijdelijke piek in de vraag is ontstaan door een omruilactie van Philips als gevolg van mogelijke gebreken bij een deel van de door haar geleverde apparatuur.
Op 19 mei 2022 publiceert de ACM een (geanonimiseerde) waarschuwingsbrief die naar verschillende leveranciers is gestuurd. De leveranciers worden ervan verdacht de verkoopprijzen te beïnvloeden die winkeliers voor hun producten hanteren. Om welke markt(en) het gaat, is onduidelijk. De campagne illustreert de toegenomen aandacht van de ACM voor verticale afspraken (zie sanctiebesluit Samsung in de Newsflash van november en december 2021).
Op 16 mei 2022 kondigt de ACM aan dat zij in het najaar een leidraad zal publiceren voor platformbedrijven en online ondernemers om te verduidelijken welke regels gelden in het kader van de Platform-to-Business-verordening.
Op 9 mei 2022 publiceert de ACM een besluit van 5 april 2022 waarin zij in het licht van haar prioriteringsbeleid het onderzoek stopzet naar het gratis ter beschikking stellen van software door een aantal gemeenten. De autoriteit beroept zich in dit verband op een aanhangig wetsvoorstel op grond waarvan broncodes van software die met overheidsgeld wordt ontwikkeld voor iedereen (open source) beschikbaar wordt gemaakt. Daarmee zal een nieuwe uitzonderingen op de geboden van de Wet Markt & Overheid worden gecreëerd.
CBb fluit staatssecretaris terug: fusievergunning voor PostNL/Sandd ten onrechte verleend
2 juni 2022
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) oordeelt dat het besluit waarin staatssecretaris Mona Keijzer op 27 september 2019 op grond van artikel 47 Mededingingswet (“Mw”) een vergunning had verleend aan PostNL om een fusie tot stand te brengen met Sand onrechtmatig is. Het CBb wijst de aanvraag van PostNL alsnog af. De uitspraak van het CBb is onherroepelijk.
Het besluit van de staatssecretaris zette het eerdere tweede fase-besluit van de ACM opzij. Daarin had de ACM geconcludeerd dat de concentratie geen doorgang kon vinden omdat een overname zou leiden tot “significante mededingingsproblemen” op de postmarkt. Op verzoek van PostNL identificeerde de staatssecretaris gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder zouden wegen dan de verwachte mededingingsproblemen. Deze redenen waren (deels) niet goed verenigbaar met de eerdere beoordeling van de ACM.
Volgens het CBb is dit niet toegestaan: de staatssecretaris is in een beslissing op grond van artikel 47 Mw “volledig” gebonden aan het besluit van de ACM, “aan de beoordeling en de daaraan ten grondslag gelegde door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies”. Dat geldt dus niet alleen voor de door de ACM vastgestelde significante belemmering(en) van de mededinging, maar ook voor de identificatie van de daartegen af te wegen gewichtige redenen van algemeen belang. Als uit het besluit van de ACM blijkt dat er sprake is van dergelijke “gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging”, dan kan de staatssecretaris de ACM op grond van artikel 47 Mw overrulen. Daar was hier echter geen sprake van.
Ook de rechtbank concludeerde in eerste aanleg – op andere gronden – dat het besluit van de staatssecretaris onrechtmatig was (zie de Newsflash april, mei en juni 2020). De staatsecretaris heeft het besluit vervolgens – met terugwerkende kracht – herzien en een herstelbesluit genomen (zie de Newsflash maart en april 2021). Dat herstelbesluit maakt van rechtswege deel uit van het onderhavige geschil en wordt door het CBb vernietigd.
CBb 2 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:289)
Rechtbank Rotterdam 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122)
Hoge Raad bevestigt verschoningsrecht buitenlandse advocaten in dienstbetrekking
2 juni 2022
In het cassatieberoep van Shell tegen een tussenbeschikking van de rechtbank Rotterdam maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over het verschoningsrecht van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking (“bAiD”). Deze opmerkingen worden gemaakt in een strafrechtelijke zaak, maar ook relevant voor andere rechtsgebieden.
Het vertrekpunt is dat “externe” advocaten in die hoedanigheid per definitie verschoningsgerechtigd zijn.
Nederlandse advocaten in dienstbetrekking (“NAiD”), zogenaamde 'Cohen-advocaten', zijn alleen verschoningsgerechtigd indien zij met hun werkgever een professioneel statuut hebben ondertekend. Dit statuut vormt een waarborg van de onafhankelijkheid van de NAiD waarin de werkgever zich verbindt om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.
De verplichting om een professioneel statuut te ondertekenen (of een equivalente overeenkomst onder het recht van het land van herkomst die een voldoende waarborg vormt) geldt ook voor een bAiD, waarbij een verschil dient te worden gemaakt tussen (i) personen die advocaat zijn onder het recht van een andere EU/EER-lidstaat of Zwitserland en (ii) andere gevallen, dat wil zeggen advocaten onder het recht van derde landen. In het eerste geval geldt dat deze personen verschoningsgerechtigd voor zover zij een professioneel statuut (of equivalent) hebben ondertekend. In het tweede geval kan het verschoningsrecht alleen dan worden ingeroepen als de bAiD in het land van herkomst verschoningsgerechtigd is en in het kader van werkzaamheden waarvoor een NAiD in Nederland verschoningsgerechtigd zou zijn. Ook in dit geval is de ondertekening van een professioneel statuut (of equivalent) verplicht.
Overigens plaatst de Hoge Raad nog een kanttekening: NAiDs noch bAiDs zijn verschoningsgerechtigd in zaken die te maken hebben met het mededingingsrecht van de Europese Unie.
Inhoudelijk komt de Hoge Raad overigens niet aan een beoordeling toe: de beroepen van (de bAiDs van) Shell zijn niet-ontvankelijk.
Hoge Raad 24 mei 2022 (ECLI:NL:HR:2022:760)
AG Spronken 25 januari 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:62) – zie voor een uitvoerige bespreking van het verschoningsrecht punten 8.1-8.9
Buma/Stemra maakt misbruik van haar machtspositie volgens Hof
24 mei 2022
Het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat de vereniging Buma en stichting Stemra (“Buma/Stemra”) misbruik maakt van een economische machtspositie op de markt van het bedrijfsmatig afspelen van muziek, dat wil zeggen het beschikbaar stellen van muziek aan bedrijfsmatige afnemers in onder andere horeca en winkelbedrijf voor het gebruik daarvan als achtergrondmuziek in hun bedrijfsruimten.
Buma/Stemra verleent licenties voor het gebruik en de openbaarmaking van muziekwerken, waaronder licenties voor privégebruik aan aanbieders van online-streamingdiensten (zoals Spotify) en – duurdere – licenties voor zakelijk gebruik aan aanbieders van achtergrondmuziek (“Aanbieders”). De Aanbieders, eiseressen in deze zaak, komen op tegen het oneigenlijke (zakelijke) gebruik van abonnementen voor privégebruik van streamingdiensten, waardoor zij inkomsten mislopen.
Bij het verlenen van licenties maakt Buma/Stemra geen onderscheid tussen bedrijfsmatige afnemers die de daarvoor gebruikte muziek verkrijgen van een Aanbieder of van een online-streamingdienst. Hierdoor hanteert Buma/Stemra jegens afnemers voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden (artikel 102 sub c VWEU), aldus het gerechtshof. Daar komt bij dat Buma/Stemra, die als beheerder en exploitant van de auteursrechten voor muziekartiesten bevoegd is om handhavend op te treden tegen inbreuken op auteursrechten, meermaals weigerde om op te treden tegen het onrechtmatige gebruik van abonnementen van online-streamingdiensten.
Buma/Stemra wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de Aanbieders en het treffen van maatregelen om de geconstateerde ongelijkheid weg te nemen, met name door de algemene voorwaarden van nieuwe licentieovereenkomsten aan te passen.
Gerechtshof Amsterdam 24 mei 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1512)
ACM beboet gun jumping met EUR 1,85 miljoen
11 mei 2022
De ACM legt een boete van EUR 1,85 miljoen op aan de onderneming Modulaire wegens ‘gun jumping’. Modulaire heeft nagelaten de overname van BUKO HV door een van haar dochtermaatschappijen, Algeco Holdings, tijdig te melden bij de ACM.
Toen Algeco Holdings in 2019 alle aandelen in BUKO HV overnam, werd geen rekening gehouden met de groepsomzet van Modulaire. Hierdoor is de onderneming er ten onrechte vanuit gegaan dat zij de overname niet hoefde melden bij de ACM. Anderhalf jaar na de overname heeft Algeco Holdings de concentratie alsnog gemeld.
De bijzondere medewerking van Modulaire leidde tot een verlaging van de basisboete met 35%. Deze medewerking bestond uit het uit eigen beweging melden van de overtreding, de volledige medewerking tijdens het onderzoek en het instemmen met de vereenvoudigde afdoening van de zaak.
ACM 11 mei 2022 (ACM/UIT/576936) – Boetebesluit Modulaire
