Forsinkelser er et av de aller hyppigst forekommende tvistetemaene i entrepriserettslige tvister. Når det oppstår forsinkelser i et prosjekt, vil dette potensielt kunne få meget store konsekvenser, ikke minst i store, komplekse prosjekter hvor én parts forsinkelse raskt vil kunne forplante seg til en mengde øvrige aktører. Derfor er det heller ikke uvanlig at tvister hvor forsinkelsesrelaterte uenigheter står sentralt ofte også inneholder betydelige krav, ofte i hver retning – mens byggherren fremmer krav om dagmulkt, eventuelt erstatning, overfor entreprenøren, vil entreprenøren typisk fremme krav om fristforlengelse og tilleggsvederlag overfor byggherren. I denne artikkelen ser vi nærmere på hvordan forsinkelsesrelaterte tvister behandles i domstoler.
Oversikt over regelverket
Regelverket som regulerer forsinkelser kan grovt sett deles inn i to. For det første må det avgjøres hvorvidt det i det hele tatt foreligger en forsinkelse. Når det eventuelt er konstatert at det foreligger en forsinkelse, blir spørsmålet deretter hvilke konsekvenser dette utløser.
Med forsinkelse menes i rettslig sammenheng normalt en oversittelse av en avtalt frist, som er forårsaket av forhold parten selv bærer risikoen for. Dermed må det først avklares hvilke frister som er avtalt mellom partene. Selv om det i de fleste tilfellene ikke vil være uenighet om dette, oppstår det ikke helt sjelden tvist om dette spørsmålet. Derfor skal vi i neste punkt se litt nærmere på hvordan slike tvister behandles i domstolene.
Deretter må det avklares når fristene ble avbrutt. For sluttfristen vil dette normalt skje ved overtakelse.
Dersom fristen er oversittet, vil det neste spørsmålet være hvem av partene som bærer risikoen for dette. I NS-kontraktene er dette regulert gjennom reglene om fristforlengelse: Dersom entreprenøren forsinkes som følge av endringer, svikt i byggherrens leveranser, eller andre forhold byggherren bærer risikoen for, vil entreprenøren ha krav på fristforlengelse, se NS 8405 pkt. 24.1 bokstav a) og b), NS 8406 pkt. 19.4, og NS 8407 pkt. 33.1 bokstav a) og b). Tilsvarende vil byggherren kunne kreve fristforlengelse på sine frister dersom disse blir forsinket som følge av entreprenørens forhold, se NS 8405 pkt. 24.2, og NS 8407 pkt. 33.2. Begge parter vil også ha krav på fristforlengelse dersom forsinkelsen skyldes såkalt force majeure, se NS 8405 pkt. 24.3, NS 8406 pkt. 20, og NS 8407 pkt. 33.3.
Krav om fristforlengelse er et meget hyppig forekommende tvistetema, og vi vil derfor også her se nærmere på rettspraksis. Et særskilt og hyppig omtvistet tema her er også forsering, som innebærer at byggherren innenfor visse rammer kan opprettholde dagmulktsbelagte frister, selv om entreprenøren har krav på fristforlengelse.
Dersom parten ikke har krav på (tilstrekkelig) fristforlengelse, vil det foreligge en forsinkelse som kan gi den andre parten grunnlag for sanksjoner eller krav. Den grunnleggende sanksjonen for oversittelse av sluttfristen er dagmulkt, men i enkelte situasjoner kan byggherren også kreve erstatning for de kostnadene byggherren er påført som følge av forsinkelsen. Slike sanksjoner og krav er også et hyppig forekommende tvistetema, som vi går nærmere gjennom under.
Forsinkelse
Fastsettelse av frist
Før det kan konstateres om arbeidene er forsinket eller ikke, må det altså avklares hvilken frist som gjelder. Normalt er dette uproblematisk, ettersom både sluttfrister og delfrister normalt er fastsatt som konkrete datoer i kontrakten.
Andre ganger kan dette være mer uklart, fordi fristen er angitt på en mer forbeholden måte. I Høyesteretts avgjørelse Rt. 2011 s. 670 Nye Major, som gjaldt en forbrukertvist mellom selger/utbygger og leilighetskjøpere angående oppføring av boligbygg, var det i kontrakten fastslått at selger «tar sikte på ferdigstillelse av Boligen 2. halvår 2007». Høyesterett la til grunn at denne formuleringen var for forbeholden til at selger kunne sies å ha bundet seg til ferdigstillelse innen 2. halvår 2007. Uten en konkret avtalt frist, måtte sluttfristen fastsettes ut fra at selger etter buofl. § 10 tredje ledd pliktet å starte arbeidene «snarast råd», og deretter utføre arbeidene med «rimeleg framdrift og utan unødig avbrot». Lignende formuleringer gjelder i standardkontraktene for næringsentrepriser, se NS 8405 pkt. 34.1 første ledd, NS 8406 pkt. 26.1 første ledd, og NS 8407 pkt. 40.2 første ledd.
Dette må imidlertid vurderes konkret fra sak til sak. I LH-2012-19428 la Hålogaland lagmannsrett til grunn at formuleringen «forventet ferdigstilt 15. februar 2008» ikke i seg selv var tilstrekkelig til å binde selger til denne datoen, fordi utsagnet var for forbeholdent. Lagmannsretten kom imidlertid til at selger i denne saken likevel hadde bundet seg gjennom senere korrespondanse.
En avtalt sluttfrist kan også, etter omstendighetene, regnes for å være underlagt bestemte forutsetninger, selv om fristen er fastsatt i kontrakten. Et eksempel er LE-2019-110447, hvor kontrakten fastslo en frist for igangsettelse på byggeplass (1. oktober 2016), og en frist for ferdigstillelse (1. juli 2017). Oppstarten ble imidlertid forsinket, som følge av forhold byggherren hadde risikoen for. Eidsivating lagmannsrett la da til grunn at sluttfristen måtte forskyves tilsvarende, basert på en vurdering av kontrakten og partenes opptreden. Det hadde da ingenting å si hvorvidt det var varslet krav om fristforlengelse eller ikke, ettersom lagmannsretten mente at forskyvningen av sluttfristen når oppstart ble forsinket måtte anses som en avtalt forutsetning.
Det er heller ikke uvanlig at kontrakten fastslår at sluttfristen skal fastsettes på et senere tidspunkt, typisk i form av en omforent fremdriftsplan. I LA-2019-175329, som gjaldt tvist etter oppføring av et boligprosjekt, hadde kontrakten angitt sluttfristen slik:
«Det er satt følgende tidsfrister: Det utarbeides en omforent fremdriftsplan. Tidsfrister for underentreprenøren, jfr. NS 8416, pkt. 26.1 blir satt etter utarbeidet fremdriftsplan.»
Partene satte imidlertid aldri noen egne frister etter dette. Lagmannsretten konstaterte at det var uklart om denne formuleringen innebar at omforent fremdriftsplan i seg selv ville sette sluttfristen, eller om partene skulle sette sluttfrist særskilt etter at omforent fremdriftsplan var utarbeidet. Retten kom derfor til at det ikke var satt noen konkret sluttfrist, slik at entreprenørens fremdriftsforpliktelse – som i Rt. 2011. s. 670 – var å starte arbeidene snarest mulig etter kontraktsinngåelse, og utføre arbeidene rasjonelt og uten unødvendig opphold. Lagmannsretten konstaterte etter en konkret vurdering at denne forpliktelsen var brutt, og idømte dagmulkt for 50 virkedager.
Kontraktens frister kan også være angitt som en angitt byggetid fra et gitt tidspunkt. Et vanlig eksempel er at kontrakten fastsetter at arbeidene skal ferdigstilles innen en angitt periode etter ramme- eller igangsettelsestillatelse, eventuelt faktisk oppstart. Dette var tilfellet i LB-2021-42691, hvor sluttfrist var angitt som følger:
«Byggetid for TUE gjelder med samme vilkår som for TE. Det er 20 mnd byggetid fra mottatt og godkjent rammetillatelse. Byggetiden inkluderer også IG søknad som først kan søkes etter at rammetillatelse er gitt.
Etter byggefasen vil prosjektet gå over i sluttfasen som har en varighet på 4 mnd. For mer detaljer rundt sluttfasen henvises det til kontraktsunderlaget»
I den saken kom ikke spørsmålet om dagmulkt på spissen, ettersom TUE i det alt vesentlige fikk medhold i sine krav om fristforlengelse. Det er imidlertid ikke tvilsomt at dette vil anses som en gyldig angivelse av dagmulktsbelagt sluttfrist, se lagmannsrettens bemerkninger i dommens pkt. 9.4.
Det er imidlertid viktig at det ikke hersker tvil om hvilke arbeider fristen gjelder for. Et illustrerende eksempel på dette er Hålogalands sak LH-2010-33528, hvor kontrakten angav følgende om frist:
«byggetid 4 mnd etter oppstart eks. ferie regnet fra når igangsettingstillatelsen foreligger. Henviser for øvrig til omforent fremdriftsplan når den foreligger»
I denne saken var imidlertid partene enige om at denne fristen kun gjaldt deler av entreprenørens kontraktsforpliktelse – nemlig grunn-, betong-, mur- og stålarbeider. Entreprenøren skulle i tillegg til dette også levere riggytelser og nødvendige stillasytelser til sideentreprenører etter at de førstnevnte arbeidene var ferdige. For dette hadde kontrakten ingen frist. Med grunnlag i dette la lagmannsretten til grunn at firemånedersfristen ikke omfattet alle kontraktsarbeidene, og dermed ikke kunne regnes som en sluttfrist. Ettersom NS-kontraktene krever særskilt avtale for at andre frister enn sluttfristen skal være dagmulktsbelagt, var det dermed ikke grunnlag for å ilegge dagmulkt for oversittelse av denne fristen.
Fristforlengelse
Overordnet om fristforlengelse
Fristforlengelse er «vernet» en forsinket part har, når forsinkelsen skyldes den andre partens forhold, eller forhold utenfor partens egen kontroll. Fristforlengelse er dermed først og fremst ment som beskyttelse mot krav fra motparten, men vil i praksis også, under visse forutsetninger kunne danne grunnlag for egne økonomiske krav.
Etter NS-kontraktene har hver av partene adgang til å kreve fristforlengelse, men i praksis er det som oftest entreprenøren dette er praktisk for. Det er derfor entreprenørens krav om fristforlengelse det vil bli fokusert på.
Det er særlig to kategorier byggherreforhold som påberopes som grunnlag for fristforlengelse fra entreprenøren: endringer, og forsinkelser eller svikt i byggherrens medvirkning. I tillegg kommer ethvert annet forhold byggherren bærer risikoen for.
Entreprenøren kan også kreve fristforlengelse ved såkalt force majeure. Borgarting lagmannsrett omtalte i LB-2022-39472 begrepet force majeure slik:
«Rent språklig betyr «force majeure» en overlegen eller uovervinnelig kraft. Med dette menes hendelser som ingen kan kontrollere, og som ikke var mulig å forutse. Dette er typisk krig, opprør, naturkatastrofer, brann, blokader, importrestriksjoner, streik eller lockout, og – etter lagmannsrettens vurdering – ikke minst pandemier. Når en slik hendelse gjør det umulig for en kontraktspart å oppfylle sin del av en avtale, vil det være relevant å vurdere virkningene av force majeure.»
Den saken gjaldt konsekvenser av covid-pandemien, som lagmannsretten la til grunn at måtte anses som et force majeure-forhold i denne kontrakten, fordi den var en ekstraordinær begivenhet som ikke kunne forutses på forhånd. Lagmannsretten understreket imidlertid også at situasjonen er en annen i dag.
Konsekvensen av dette var at entreprenøren hadde grunnlag for krav om fristforlengelse. Partene var imidlertid uenige om hvorvidt entreprenøren måtte benytte seg av egen «slakk» eller ikke før fristforlengelse kunne kreves. Borgarting uttalte om dette:
«Idet punkt 33.3 tredje ledd gir anvisning på en vurdering av hva som med rimelighet kan forventes for å overvinne hindringen, må det etter lagmannsrettens syn åpnes for at en byggherre i større grad kan kreve at totalentreprenøren bruker et reelt spillerom/slakk i fremdriftsplanen for å komme à jour, uten å kunne kreve fristforlengelse. Dette må i hvert fall gjelde der det ikke er holdepunkter for at totalentreprenøren selv har behov for spillerommet. Det følger av dette at det etter lagmannsrettens syn ikke kan være slik som anført av kommunen, at det avgjørende alltid er om forsinkelsen vil medføre en overskridelse av avtalte frister, i denne sak overtakelsesdatoen 20. august 2020.»
Lagmannsretten kom dermed til at pandemien etter sin art kunne gi grunnlag for krav om fristforlengelse, men kom i den konkrete vurderingen til at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort at pandemien hadde forårsaket forsinkelsen entreprenøren ikke kunne overvinne. Dermed var det likevel ikke grunnlag for fristforlengelse i denne saken. Entreprenøren fikk heller ikke medhold i kravene om tilleggsvederlag.
Force majeure-forhold kan også være ekstreme værforhold. I LE-1997-253 hadde bygging av bro over Nitelva i Lillestrøm blitt forhindret av vårflommen i 1995. Selv om det ikke var uvanlig med flom på den tiden av året, var flommen av et omfang utenfor det entreprenøren hadde grunn til å ta i betraktning ved inngivelse av tilbudet, noe som også var uomtvistet i saken. I LH-2011-146195 ble vinterforholdene under en kontrakt om vinterdrift av vei vurdert som ekstraordinære på grunn av grunn av veksling mellom frost og mildvær som frøs igjen grøfter og stikkrenner, til tross for at verken temperatur eller nedbørsmengde avvek fra det normale.
Det forekommer også at partene er uenige om hvorvidt byggetiden som var avsatt i det opprinnelige konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig eller ikke. Etter byggherreforskriften § 5 andre ledd bokstav e skal byggherren sørge for at det er satt av tilstrekkelig tid til prosjektering og utførelse av de forskjellige arbeidsoperasjonene. Høyesterett la imidlertid i HR-2022-1120-A til grunn at brudd på denne bestemmelsen i utgangspunktet ikke får privatrettslig virkning for kontraktsforholdet mellom byggherren og entreprenøren, slik at entreprenøren i utgangspunktet ikke kan bruke dette som grunnlag for krav om fristforlengelse.
Varsling
Dersom entreprenøren er forsinket som følge av byggherrens forhold, eller på grunn av force majeure, vil han ha krav på fristforlengelse. Krav om fristforlengelse er imidlertid underlagt varslingsplikt, som etter NS 8405 og NS 8407 er preklusiv. Dette er ikke tilfelle etter NS 8406, men også etter den standarden vil krav kunne tapes etter alminnelige passivitetsregler.
Etter NS 8405 og NS 8407 gjelder det både krav til nøytralt varsel, og krav til spesifisert varsel. Nøytralt varsel skal fremsettes uten ugrunnet opphold, jf. NS 8405 pkt. 24.4 og NS 8407 pkt. 33.4. Kravet tapes dersom dette ikke gjøres.
I det nøytrale varselet er det tilstrekkelig å varsle at det vil kreves fristforlengelse. Dette skal imidlertid følges opp med et spesifisert og begrunnet varsel, som skal fremsettes uten ugrunnet opphold når det foreligger grunnlag for å beregne omfanget, se NS 8405 pkt. 24.6 og NS 8407 pkt. 33.6. Borgarting lagmannsrett la i LB-2017-177705, med henvisning til juridisk teori, til grunn at det ikke kreves noen høy grad av sikkerhet om kravets omfang før plikten til spesifisering og begrunnelse utløses, men at fristen starter å løpe så snart entreprenøren har et forsvarlig grunnlag for å foreta en beregning av kravet på fristforlengelse. Overholdes ikke dette, tapes ikke nødvendigvis hele kravet, men det vil begrenses til det den andre parten måtte forstå at parten hadde krav på.
Når et spesifisert og begrunnet krav er oversendt, har den andre parten plikt til å svare uten ugrunnet opphold, jf. NS 8405 pkt. 24.7 og NS 8407 pkt. 33.7. Innsigelser mot kravet tapes dersom dette ikke overholdes.
De generelle kravene til form og innhold gjelder, som innebærer at kravet må være skriftlig, og at det må fremgå hvilket forhold det varsles over og at det vil fremmes krav. Det er i flere avgjørelser lagt til grunn at en ren orientering om at fremdriften er forsinket ikke regnes som et varsel om fristforlengelse. Dette gjelder også oversendelse av reviderte fremdriftsplaner som viser at fristen vil bli oversittet, se for eksempel LE-2019-78862. Heller ikke en e-post hvor entreprenøren orienterte om at fremdriften lå noe bak revidert plan ble ansett som et varsel om fristforlengelse, ettersom det ikke ble varslet noen konkrete krav. I LB-2001-1369, hvor partene var uenige om hvorvidt entreprenøren hadde rett til å forsere på byggherrens regning, ble det ikke ansett som tilstrekkelig at entreprenøren for noen endringsarbeider hadde angitt at arbeidene «vil få fremdrifts- og økonomiske konsekvenser».
Krav til varsling forutsetter imidlertid at det foreligger en fastsatt sluttfrist. Dersom entreprenøren ikke har bundet seg til en bestemt sluttfrist, eller kontraktens sluttfrist anses som betinget av bestemte forutsetninger, vil forsinkelser utenfor entreprenørens risiko i utgangspunktet forskyve sluttfristen uavhengig av varsling. Dette var eksempelvis tilfelle i LE-2019-110447. Se mer om dette på sidene om forsinkelse og dagmulkt.
Beregning av krav på fristforlengelse
Alle standardkontraktene fastslår at krav på fristforlengelse skal svare til den virkning de påberopte forholdene har forårsaket, se NS 8405 pkt. 24.5, NS 8406 pkt. 22.3, og NS 8407 pkt. 33.5. I dette ligger et krav til årsakssammenheng mellom forholdet som påberopes og fristforlengelsen som kreves. Dette er et tema det ofte oppstår uenigheter om.
Kravet til årsakssammenheng formuleres i praksis ofte som et spørsmål om hvorvidt forholdet ligger på kritisk linje eller ikke. Med «kritisk linje» forstår normalt den sammenhengende kjeden av avhengige aktiviteter som leder til sluttfristen (eller delfrist). En forskyvning av en aktivitet som ligger i denne kjeden vil påvirke sluttfristen direkte. Motstykket er aktiviteter som kan utføres parallelt med denne kjeden.
Rettspraksis viser imidlertid at vurderingene i domstolene som regel er mer nyanserte enn dette. I LB-2011-95644 uttalte eksempelvis Borgarting lagmannsrett om begrepet:
«Etter lagmannsrettens syn er begrepet kritisk linje ikke en entydig og fast størrelse som det kan trekkes klare slutninger fra slik saken ligger an. I de fleste bygge- og anleggsprosjekter vil partene ved oppstarten av arbeidene ha en oppfatning av sekvensen av hvilke arbeider som må utføres for å nå kontraktens delfrister. […] Under arbeidenes gang vil imidlertid den kritiske linje bli påvirket av den faktiske fremdrift på de ulike anleggsavsnitt. Forsinkelser på et område kan føre til at dette området med ett befinner seg på den kritiske linjen. Hvilke arbeider som befinner seg på den kritiske linjen vil også påvirkes av hvilket stadium arbeidene befinner seg i. Dersom prosjektet ligger tett opp til fristen for ferdigstillelse, vil alle gjenværende arbeider ligge på den kritiske linjen.
Videre, fra samme avgjørelse:
«Rettslig sett er det uansett klart at det gjelder et krav om årsakssammenheng mellom det forhold og den tidskonsekvens som påberopes. Etter kontrakten C 25.4 skal en fristforlengelse svare til den virkning på fremdriften byggherreforholdet har forårsaket. Det er presisert at det ved vurderingen skal tas hensyn til den samlede virkningen av tidligere byggherreforhold. Dersom det aktuelle forholdet ikke har virket inn på fremdriften, skal det ikke gis fristforlengelse. Begrepet kritisk linje blir derfor etter lagmannsrettens syn langt på vei ikke noe mer enn navnet på resultatet av en konkret og individuell vurdering av et årsaksforhold. I de tilfelle byggherreforholdet tillegges betydning, vil det aktuelle arbeidet kunne fastslås å ha ligget på den kritiske linjen. Motsatt – i de tilfelle fremdriften blir vurdert ikke å ha blitt påvirket vil arbeidene ikke bli ansett for å ha ligget på kritisk linje.»
Tilsvarende synspunkt er også lagt til grunn av Hålogaland lagmannsrett i LH-2016-93008:
«Rettslig sett er det klart at det gjelder et krav om årsakssammenheng mellom det forhold og den tidskonsekvens som påberopes. For at hindringen skal være relevant, må den derfor ligge på kritisk linje. Kritisk linje er et uttrykk som kan brukes for å karakterisere at en rekke av de arbeidsoperasjoner som entreprenøren skal utføre er innbyrdes avhengig av hverandre. Rekkefølgen av disse kan derfor ikke legges om uten at dette får betydning for fremdriften. Dersom det aktuelle forholdet ikke har virket inn på fremdriften, skal det ikke gis fristforlengelse. Begrepet kritisk linje blir derfor etter lagmannsrettens syn langt på vei ikke noe mer enn navnet på resultatet av en konkret og individuell vurdering av et årsaksforhold. I de tilfelle byggherreforholdet tillegges betydning, vil det aktuelle arbeidet kunne fastslås å ha ligget på den kritiske linjen. Motsatt, i de tilfelle fremdriften blir vurdert ikke å ha blitt påvirket, vil arbeidene ikke bli ansett for å ha ligget på kritisk linje.»
Dette innebærer også at forsinkelser på arbeider som, vurdert ut fra fremdriftsplanen, i utgangspunktet var tenkt å ligge utenfor kritisk linje, også vil kunne bli vurdert å påvirke kritisk linje. I LB-2011-95644 uttalte Borgarting om dette:
«I praksis vil det også være slik at arbeid også utenfor den kritiske linje kan ha betydning for retten til fristforlengelse dersom hindringen binder opp ressurser som ellers ville ha blitt brukt på kritisk linje, og entreprenøren hadde tilstrekkelige ressurser til å utføre kontraktens arbeider innen avtalt frist.»
Tilsvarende ble også lagt til grunn av Hålogaland lagmannsrett i LH-2018-31915.
NS 8405 pkt. 24.5 og NS 8407 pkt. 33.5 gir en ikke-uttømmende anvisning på flere momenter det skal tas hensyn til ved beregningen av kravet – som nødvendig avbrudd, og eventuell forskyvning av utførelsen til en ugunstigere eller gunstigere årstid. Tilsvarende momenter vil også være relevante i vurderingen etter NS 8406, se LH-2020-131143.
I LE-1997-253 ble en inntrådt forsinkelse på grunn av flom ytterligere forverret ved at arbeidene til en av entreprenørens underentreprenører – som var planlagt avsluttet før ferien - ble forskjøvet inn i ferien. Lagmannsretten la til grunn at konsekvensen av at ferien da også måtte tas med i beregningen av fristforlengelse. Tilsvarende ble lagt til grunn i LB-2019-121038 (pkt. 4.2.7)
At fristforlengelseskravet skal svare til virkningen forholdet har hatt på fremdriften betyr også at det ikke nødvendigvis er noe 1:1-forhold mellom forholdet som påberopes og beregningen av kravet. Dette kan illustreres av Borgartings vurdering av ett av fristforlengelseskravene i LB-2017-177705:
«At en entreprenør pålegges tilleggsarbeid som det erfaringsmessig vil ta en viss tid å utføre, innebærer ikke automatisk at entreprenørens totale tidsforbruk forlenges tilsvarende. Spørsmålet blir da om tilleggsarbeidene lot seg utføre parallelt med de øvrige arbeidene – altså om aktivitetene har påvirket den endelige ferdigstillelsesdatoen. Det må således oppstilles et alminnelig krav til årsakssammenheng mellom den aktuelle økningen i arbeidsomfanget og fristforlengelsen, jf. NS 8407 punkt 33.1 og 33.5.»
For dette kravet, som hadde sin bakgrunn i at bygget måtte strekkforankres i en tykkere bunnplate på grunn av uventet høy grunnvannstand, ble entreprenøren kun innrømmet 15 dagers fristforlengelse, selv om tilleggsarbeidene tilsvarte en byggetid på 4-5 uker. Det ble da særskilt vektlagt at betong- og fundamenteringsarbeidene ikke hadde avveket fra fremdriftsplanen.
Et særskilt spørsmål som kan oppstå er hvilken betydning det skal ha for beregningen at entreprenøren har lagt inn «slakk» i sine egne planer, og dermed i praksis vil kunne «tåle» noe byggherreforhold uten at dette nødvendigvis medfører at sluttfristen ikke kan oppnås. Juridisk teori har med utgangspunkt i Høyesteretts avgjørelse Rt. 2005 s. 788 Oslofjord-dommen, som gjaldt et krav om dekning av merutgifter som følge av forsinkelser, lagt til grunn at entreprenøren i utgangspunktet eier slakken. Tilsvarende ble lagt til grunn i forbindelse med utmåling av krav om tilleggsvederlag for forlenget byggetid i LA-2017-194079. Vederlaget skulle ifølge kontrakten baseres på en formel som tok utgangspunkt i entreprenørens krav om fristforlengelse, og partene var i den forbindelse uenige om hvorvidt entreprenøren hadde krav på fristforlengelse når han opprinnelig hadde planlagt å ferdigstille før sluttfristen, men ble forhindret fra å gjøre dette på grunn av byggherreforhold. Retten uttalte om dette spørsmålet:
«Lagmannsretten legger til grunn at det for anvendelsen av formelen er tilstrekkelig at entreprenøren har rett til fristforlengelse i forhold til de kontraktsfestede fristene, det kreves ikke at han faktisk har benyttet seg av retten. Dersom entreprenøren isteden velger å benytte «slakken» til å ferdigstille innen kontraktens ferdigstillelsesdato, må han likevel kunne kreve dekket merutgiftene som følge av at han ikke kunne ferdigstille etter det ferdigstillelsestidspunktet som ville ha vært om man tenker byggherreforholdene borte.»
Disse avgjørelsene gjelder som nevnt krav om tilleggsvederlag på grunn av forsinkelser, og ikke krav om fristforlengelse. Det kan derfor være ulike meninger med hensyn til hvilke slutninger som kan trekkes mht krav om fristforlengelse.
I tvister om fristforlengelseskrav vil det ofte også oppstå spørsmål om hva som skal til før kravet anses sannsynliggjort, m.a.o. bevist.
Bevisbyrden ligger i utgangspunktet hos parten som fremmer fristforlengelseskravet, som som regel vil si entreprenøren. Entreprenøren må da sannsynliggjøre at det foreligger et forhold som gir grunnlag for fristforlengelse, og at dette faktisk har hindret fremdriften.
I LB-2019-121038 ble det lagt til grunn at beviskravene fra HAB-dommen, hvor Høyesterett klargjorde krav til sannsynliggjøring av plunder og heft-krav, også gjelder for sannsynliggjøring av fristforlengelseskrav (pkt. 4.2.7). Her gav forsinkelser i tegningsleveranser på ca. 1 uke ikke grunnlag for fristforlengelse. Dette med grunnlag i en konkret vurdering, hvor det særlig ble vist til at entreprenøren uansett ikke startet med arbeidene før to uker etter at tegningene faktisk forelå. I denne vurderingen ble det også vektlagt at entreprenøren ikke purret på tegningene, og også selv erkjente at de hadde oppdaget forsinkelsen sent. Samtidig fikk entreprenøren medhold i et fristforlengelseskrav på 6 uker knyttet til et annet forhold, som gjaldt manglende avklaringer fra RIB. Her hadde entreprenøren påvist at slik avklaring var nødvendig for videre arbeider, og at arbeidene startet opp dagen etter at den forelå. Etter lagmannsrettens vurdering hadde bevisbyrden da skiftet til byggherren i tråd med uttalelsene i HAB-dommen, og ettersom byggherren ikke hadde sannsynliggjort at forsinkelsen skyldtes andre forhold, ble det lagt til grunn at forholdet mest sannsynlig hadde forsinket entreprenøren.
Den nærmere vurderingen må nødvendigvis bli konkret. Borgartings uttalelser i LB-2019-192253, som gjaldt defensiv forsering, er i så måte illustrerende:
«Lagmannsretten viser til at krava til bevis og sannsynleggjering må tilpassast den konkrete entrepriseavtalen og i kva grad ein part har gjort bruk av det handlingsrommet parten sjølv har for å underbyggja eigen argumentasjon. I ein situasjon der argumentasjonen til byggherren – kommunen – blir halden på eit svært generelt plan, kan det ikkje krevjast at entreprenøren – Guldbrandsen & Olimb AS – set fram meir omfattande bevisføring enn det selskapet har gjort i denne tvisten.»
Lagmannsrettens uttalelser illustrerer også samspillet mellom partenes bevisførsel. I tråd med Høyesteretts uttalelser i HAB-dommen legger retten til grunn at bevisbyrden kan skifte – når entreprenøren har lagt fram vektige bevis som underbygger sitt krav, er det opp til byggherren å imøtegå dette. I denne saken hadde entreprenøren lagt frem månedsrapporter som beskrev forholdene som forsinket fremdriften. Byggherren nøyde seg imidlertid ifølge premissene med utpreget generelle og overordnede innsigelser, omtalt slik av lagmannsretten:
«Lagmannsretten finn grunn til å peika på at kommunen også i lagmannsretten har fokusert på argumentasjon av svært generell karakter, som at Gulbrandsen & Olimb AS hadde mange moglege «angrepspunkt» på byggjeplassen, og selskapet på generelt grunnlag hadde plikt til å tilpassa seg dei andre entreprenørane.»
Ettersom byggherren ikke hadde påpekt konkrete feil i beskrivelsene i månedsrapportene, ble beskrivelsene i disse rapportene lagt til grunn som tilstrekkelig sannsynliggjort.
I LH-2020-131143 hadde entreprenøren basert kravene sine på en såkalt «faktormetode», som ut fra premissene tok utgangspunkt i hvilken effekt byggherreforholdet ble antatt å ha på fremdriften, for så å gange dette med en faktor for å hensynta dagene man ikke arbeidet. Dette ble av lagmannsretten vurdert å være for en for lite konkret tilnærmingsmåte.
Forsering
Felles for alle standardkontraktene er at byggherren, som en del av endringskompetansen, har rett til å møte et berettiget krav om fristforlengelse på en dagmulktsbelagt frist med et krav om forsering, se NS 8405 pkt. 22.2, NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd og NS 8407 pkt. 31.2. Dette innebærer at byggherren kan kreve fristene opprettholdt, så langt dette kan skje innenfor rammen av en forsvarlig fremdrift og er praktisk mulig uten urimelige oppofrelser for entreprenøren. Ettersom forholdet utgjør en endring, gir dette entreprenøren krav på vederlagsjustering for de merkostnader forseringen medfører.
Alle standardkontraktene inneholder også regler om defensiv forsering, se NS 8405 pkt. 24.8, NS 8406 pkt. 21, og NS 8407 pkt. 33.8. Dette betegner situasjoner hvor byggherren ikke har pålagt forsering, men avslår et berettiget krav om fristforlengelse – typisk fordi byggherren er uenig i at entreprenøren har krav på fristforlengelse. Reglene gir entreprenøren også i en slik situasjon rett til å forsere mot å kreve tilleggsvederlag, forutsatt at fristforlengelseskravet var berettiget.
Standardkontraktene fastslår imidlertid også at entreprenøren ikke har en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å overstige den dagmulkten som ville påløpt hvis byggherrens avslag var berettiget, tillagt 30 %. Denne begrensningen har vært gjenstand for flere dommer.
Reguleringen i NS 3430 ble vurdert av Høyesterett i Rt. 1999 s. 878, hvor forseringsspørsmålet fra LE-1997-253 ble sluppet inn til behandling. Kontrakten i den saken var basert på NS 3430, som i pkt. 17.6 fastslo at entreprenøren, ved avslag på et berettiget krav på fristforlengelse, hadde rett til å forsere for byggherrens regning «med mindre forseringsutgiftene ble uforholdsmessig store». Byggherren anførte at denne regelen medførte at entreprenøren ikke ville ha krav på forseringsvederlag i det hele tatt dersom disse ble uforholdsmessig store. Høyesterett fastslo at dette ikke var en riktig fortolkning av bestemmelsen:
«Etter min mening er det lite rimelig at entreprenøren i alle tilfelle skal bære en risiko for fullstendig bortfall av vederlagskravet dersom det er foretatt en feilvurdering, et bortfall som ville gi byggherren en tilfeldig fordel. Jeg finner det tvilsomt om situasjonen ved en gjennomført forsering er vurdert ved utformingen av punkt 17.6. Jeg er enig med lagmannsretten i at dersom det er foretatt en forsvarlig vurdering av hvorvidt det var grunnlag for forsering, må entreprenøren ha krav på å få dekket et vederlag som tilfredsstiller kravet til forholdsmessighet.»
Et eksempel på at en slik vurdering ble vurdert som uforsvarlig, er LB-2009-140511. Her la Borgarting særlig vekt på at forseringen som ble iverksatt uansett ikke ville være egnet til å redusere forsinkelsene:
«Det måtte være klart at forseringsutgiftene ville bli uforholdsmessig store, og at forseringen derfor var uberettiget. Prosjektet som helhet var forsinket, ikke bare Sønnico. Sønnico var avhengig av at sideentreprenørene var ferdige med sine arbeider før elektroarbeidene kunne fullføres. Det var derfor umulig for Sønnico å forsere ferdigstilling av sin entreprise før de andre entreprenørene var ferdige med sine arbeider. Forseringen kunne ikke medføre annet enn at driften ble urasjonell ved at Sønnico innhentet de øvrige entreprenørene. Sønnicos varsler av 14. november og brev av 15. s.m. bekrefter da også at dette ble resultatet av forseringen.»
Ved utformingen av de nye standardkontraktene NS 8405, NS 8406 og NS 8407 ble terskelen for vurderingen etter NS 3430 pkt. 17.6 endret fra at kostnadene ikke kunne være «uforholdsmessig store», til at de ikke kan overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis byggherrens avslag var berettiget, tillagt 30 %.
Denne regelen er bl.a. behandlet av Borgarting i LB-2021-42691 (Slemdal Skole). Borgarting la her til grunn at det avgjørende var om vurderingen av forseringskostnadene før forsering ble iverksatt var forsvarlige, og at regelen i så fall ikke utgjorde medførte noen begrensninger i hva som kunne kreves dekket dersom kostnadene senere viste seg å overstige terskelen. Med tanke på hvilke krav som måtte stilles til forsvarlighet, uttalte Borgarting i denne saken at underentreprenøren måtte innrømmes en nokså romslig margin i bedømmelsen, fordi underentreprenøren ufrivillig ble satt i en situasjon hvor store forsinkelser måtte hentes inn i løpet av kort tid. Borgarting tok også stilling til flere beregningstekniske spørsmål knyttet til denne regelen, og konstaterte at:
- Grensen skal beregnes med utgangspunkt i dagmulktskravet regnet fra kontraktssum inkl. mva.
- Kun kostnader til selve forseringen skulle medtas, ikke anslåtte fremtidige kostnader til plunder og heft som følge av forseringen. Denne delen av avgjørelsen ble imidlertid sluppet inn til behandling i Høyesterett, som i HR-2023-534-A (under dissens) kom til det motsatte resultat. Etter dette er det dermed avklart at også slike kostnader skal inngå i vurderingen av hva forseringen må antas å ville koste.
Det reises av og til spørsmål av om entreprenørens rett til forseringsvederlag forutsetter at entreprenøren faktisk oppnår fristen som fastholdes. Dette har imidlertid blitt avvist i flere avgjørelser. I LB-2001-1369 uttalte Borgarting:
«Det er ikke holdepunkter i NS-3430 for at entreprenøren er avskåret fra å kreve forseringstillegg selv om denne ikke overholder fristen for ferdigstillelse. Det avgjørende må etter lagmannsrettens oppfatning i utgangspunktet være om entreprenøren faktisk har lagt inn mer innsats av arbeid og utstyr enn det som var planlagt.»
Byggherrens anførsel om at forseringsvederlag for defensiv forsering (men ikke for pålagt forsering) forutsatte at fristene ble oppnådd ble også avvist i LB-2011-95644:
«Det vil kunne få både urimelige og vilkårlige følger dersom kostnader som står i sammenheng med byggherrens forhold ikke kan kreves dersom delfristen ikke nås. Et avslag på et berettiget krav om fristforlengelse representerer rettslig sett et mislighold. Likestillingen av de to situasjonene er derfor også best i samsvar med regelen om at en part ikke skal tjene på sitt eget mislighold.»
Defensiv forsering forutsetter at byggherren har avslått et berettiget krav om fristforlengelse. I LB-2019-192253 anførte byggherren at kravet om fristforlengelse aldri var avvist fordi avslaget var begrunnet med at kravet ikke var dokumentert, ikke med at det ikke var berettiget. Borgarting ga dem imidlertid ikke medhold i dette, og uttalte at «[s]jølv om eit avslag blir grunngjeve med at dokumentasjonen er for dårleg, er det like fullt eit avslag».
Defensiv forsering forutsetter også at entreprenøren varsler, med angivelse av hva forseringen antas å ville koste. Varslingsplikten følger av andre ledd i NS 8405 pkt. 24.8, NS 8406 pkt. 21, og NS 8407 pkt. 33.8. Ingen av bestemmelsene angir imidlertid konsekvensene av at varsel ikke gis.
Bakgrunnen for regelen er omtalt slik av Eidsivating lagmannsrett, i LE-2019-107863 (HAB II):
«Det må understrekes at kontrakten krever at varslingen skal skje skriftlig. Varslingsregelen og skriftlighetskravet har som formål å sikre notoritet for når forseringen startet, men også å sikre at entreprenøren har vurdert spørsmålet om forseringsutgiftene vil bli urimelig store. Varslingsregelen gir byggherren en mulighet til likevel å velge bort forsering, og i stedet akseptere å gi entreprenøren fristforlengelse. Lagmannsretten kan ikke se at det er plass for å fortolke varslingskravet innskrenkende. Det må således kreves at varselet er tydelig med hensyn til at det varsles forsering, og at det er fullstendig, slik at alle krav kontrakten stiller til varselets innhold, er oppfylt. Regelen krever dessuten at forseringen ikke engang påbegynnes før byggherren er varslet om den.»
I denne saken ble entreprenørens krav om forseringsvederlag ikke tatt til følge, og lagmannsretten viste i den forbindelse særlig til manglende varsling – men også til manglende sannsynliggjøring. Andre avgjørelser har imidlertid innrømmet krav på forseringsvederlag selv om varslingsregelen ikke ble ansett overholdt. I LH-2004-12799 vurderte Hålogaland lagmannsrett varslingsregelen i NS 3430 slik:
«Regelen er imidlertid mer en bevissikringsregel enn en regel med direkte passivitetsvirkninger, men slik at entreprenøren bør bære de økonomiske konsekvenser som kunne vært unngått ved et varsel…»
Tilsvarende la Borgarting lagmannsrett i LB-2021-42691 (Slemdal Skole) til grunn at den tilsvarende varslingsregelen i NS 8417 ikke var preklusiv.
Med hensyn til utmålingen av selve vederlaget, vil de samme regler gjelde som for såkalte plunder- og heft-krav, se sidene om tilleggsvederlag.
Tilleggsvederlag ved forsinkelse
Selv om fristforlengelse i utgangspunktet først og fremst er ment som et «vern» mot sanksjoner og krav fra byggherren som følge av forsinkelse, vil det også kunne danne grunnlag for økonomiske krav for entreprenøren. Forutsetningen er imidlertid at forsinkelsen er forårsaket av forhold byggherren bærer risikoen for, typisk endringer eller svikt i byggherrens ytelser. Forsinkelser som følge av force majeure vil gi grunnlag for fristforlengelse, men ikke for økonomiske krav.
En byggherreforårsaket forsinkelse vil kunne påføre entreprenøren en rekke ulike merkostnader som vil kunne danne grunnlag for økonomiske krav. Typiske krav vil gjelde tidsavhengige kostnader som rigg og drift i forlenget byggetid, kompensering for prisstigning i forlenget byggetid, osv. Dette er behandlet nærmere på sidene om tilleggsvederlag.
Byggherrens sanksjoner og krav
Dagmulkt
Byggherrens primære sanksjon ved forsinkelser er dagmulkt, se NS 8405 kap. 34, NS 8406 kap. 26 og NS 8407 kap. 40. Utgangspunktet er at byggherren kan kreve dagmulkt dersom kontraktsarbeidene ikke er overtatt innen de dagmulktsbelagte fristene, og entreprenøren ikke har krav på fristforlengelse.
Tvister om dagmulkt dreier seg som oftest om hvorvidt entreprenøren har krav på fristforlengelse eller ikke. Det hender imidlertid også at partene er uenige om hvorvidt en frist er dagmulktsbelagt eller ikke.
Det følger direkte av standardkontraktene at sluttfristen er dagmulktsbelagt. Dersom andre frister skal være dagmulktsbelagt, må dette være uttrykkelig angitt i kontrakten. Som for sluttfristen betyr imidlertid ikke det nødvendigvis at delfristen må datofestes i kontrakten. I LA-2013-175355 fremgikk det for eksempel av kontrakten at «[t]re stk dagmulktbelagte milepælsdatoer legges inn i planen når denne foreligger…». Når dette senere skjedde, var disse å anse som dagmulktsbelagte delfrister.
I motsatt ende kan nevnes LA-1999-541, hvor det i kontraktens generelle del bl.a. var fastslått at «[d]agmulkten vil bli satt til kr 10.000,- pr. hverdag». Kontrakten hadde imidlertid ikke angitt noen konkrete frister. I stedet var følgende klausul inntatt:
«Vedlagt følger en fremdriftsplan som skal danne utgangspunkt for prosjektet. Det vil i kontrakten bli innarbeidet dagmulkt på de enkelte etapper. Endelig fremdriftsplan vil bli utarbeidet når alle anbud er innkommet.»
Det ble imidlertid aldri utarbeidet noen endelig fremdriftsplan eller fastsatt noe nærmere om dagmulkt, og retten kom da til at det ikke var fastsatt noen konkrete frister som kunne gi grunnlag for dagmulkt. Det var heller ikke grunnlag for å si at entreprenøren ikke hadde overholdt den alminnelige plikten til rimelig fremdrift.
Når fristen og eventuell fristoverskridelse er konstatert, beror selve dagmulktsberegningen sjelden på problemer. Etter NS-kontraktene er utgangspunktet at dagmulkten på sluttfristen i utgangspunktet skal utgjøre 1 ‰ av kontraktssummen inkl. mva. pr. hverdag (eventuelt et angitt minimumsbeløp), se NS 8405 pkt. 34.2, NS 8406 pkt. 26.3, og NS 8407 pkt. 40.3. Dagmulkten løper til kontraktsarbeidet er overtatt eller byggherren ikke lenger har rett til å nekte overtakelse, se sidene om overtakelse. Alternativt kan den stanse dersom byggherren tar kontraktsarbeidet i bruk urettmessig, og nekter å rette forholdet etter varsel fra entreprenøren, se NS 8405 pkt. 32.8 femte ledd, NS 8406 pkt. 24.6 femte ledd, og NS 8407 pkt. 38.1 tredje ledd.
Dagmulkt kan likevel i utgangspunktet ikke løpe ut over 10 % av kontraktssummen, se NS 8405 pkt. 43.3 tredje ledd, NS 8406 pkt. 26.3, og NS 8407 pkt. tredje ledd. Denne begrensningen gjelder imidlertid ikke hvis forsinkelsen er voldt ved forsett eller grov uaktsomhet.
Byggherren plikter i utgangspunktet ikke å varsle krav om dagmulkt før i sluttoppgjøret. Dette følger direkte av standarden, og ble også lagt til grunn av Eidsivating lagmannsrett i LE-2019-78862, hvor retten uttalte:
«Ordningen er utvilsomt slik at det er entreprenøren som skal framsette krav om fristforlengelse dersom han mener at forsinkelsen skyldes byggherrens forhold, jf. NS 8407 punkt 30.4. Byggherren har heller ingen plikt til å opplyse om han vil kreve dagmulkt når forsinkelser oppstår, med mindre entreprenøren skriftlig ber om slik opplysning, jf. NS 8407 punkt 40.4.»
Det gjelder imidlertid en modifikasjon i NS-kontraktene om dette: Entreprenøren er gitt adgang til å spørre byggherren skriftlig om hvorvidt det vil bli krevd dagmulkt for overskridelse av en dagmulktbelagt frist, jf. NS 8405 pkt. 34.4 og NS 8407 pkt. 40.4. Dersom byggherren ikke uten ugrunnet opphold bekrefter at dette vil bli krevd, taper han retten til å kreve den aktuelle dagmulkten. Denne adgangen er noe ulikt formulert i standardene – i NS 8405 gjelder den etter ordlyden enhver dagmulktbelagt frist, mens den etter NS 8407 er begrenset til foreliggende overskridelse av en angitt delfrist.
Erstatning for faktiske forsinkelseskostnader
Hovedregelen etter NS-kontraktene er at byggherrens adgang til å kreve erstatning for forsinkelse er begrenset til dagmulkt. Han kan dermed ikke i stedet kreve erstatning for de faktiske forsinkelseskostnadene han er påført, se NS 8405 pkt. 34.3 tredje ledd, NS 8406 pkt. 26.3 tredje ledd og NS 8407 pkt. 40.3 fjerde ledd. Denne begrensningen gjelder imidlertid ikke dersom forsinkelsen skyldes forsett eller grov uaktsomhet hos entreprenøren. Spørsmål om skyldgrad vil behandles på en egen side, som er under utarbeidelse.
