Tolkning

Entrepriserettslige tvister tar normalt utgangspunkt i konkrete krav mellom partene, som krav om tilleggsvederlag, fristforlengelse, eller erstatningskrav for mangler eller øvrige kontraktsbrudd. En helt nødvendig forutsetning for å kunne ta stilling til slike krav, er å fastlegge hvilke plikter partene har overfor hverandre etter kontrakten. Tolkning av kontrakten har dermed en helt sentral rolle i entrepriserettslige tvister.

I denne artikkelen tar vi derfor for oss noen grunnleggende rettslige utgangspunkter for tolkning av entrepriserettslige tvister. Utgangspunktet tar vi i Høyesterettspraksis, som det for dette temaets vedkommende foreligger en god del av. Vi vil imidlertid også forsøke å belyse en del andre, praktiske problemstillinger som kan oppstå i forbindelse med tolkning av entreprisekontrakter.

Utgangspunkter for tolkning

Utgangspunktet for fortolkning av næringskontrakter mellom profesjonelle parter fremgår av Rt. 2002 s. 1155, en hyppig sitert Høyesterettsdom:

«Saken gjelder tolkning av en kontrakt i næring inngått mellom profesjonelle parter. Det finnes støtte så vel i teori som i rettspraksis for at slike kontrakter som utgangspunkt bør fortolkes objektivt, og at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt.»

Dette innebærer at man ved tolkningen først og fremst skal ta utgangspunkt i hva som faktisk står i kontrakten. Prinsippet er også fastslått i en rekke øvrige Høyesterettsdommer, bl.a. den såkalte Mika-dommen, Rt. 2012 s. 1729, hvor Høyesterett uttalte:

«Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold.»

At tolkningen skal være objektiv, innebærer imidlertid ikke at det utelukkende er ordlyden fortolkningen skal baseres på. Også dette ble påpekt i Rt. 2012 s. 1729, med videre henvisning til Rt. 2010 s. 961:

«Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.

I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.»

Rt. 2010 s. 961 er også et godt eksempel på at formålsbetraktninger tillegges betydelig vekt. I denne saken, som gjaldt en NS 3431-kontrakt, var spørsmålet om totalentreprenøren hadde tapt sitt krav på innestående fordi han hadde glemt å føre dette opp i sluttoppstillingen. I utgangspunktet taper entreprenøren alle krav som ikke er medtatt i sluttoppstillingen. I de någjeldende standardkontraktene er dette løst gjennom et eget unntak, men i den dagjeldende NS 3431-kontrakten var det ikke noe slikt unntak.

Høyesterett kom likevel til at kravet ikke var tapt, og påpekte innledningsvis at det «ikke [er] noe behov for å kreve at entreprenørens krav på å få utbetalt det beløp som er tilbakeholdt som innestående, skal fremgå av sluttfakturaen». Når NS 3431 i tillegg forutsatte at innestående skulle betales ut i sluttoppgjøret, la Høyesterett til grunn at det var «mest nærliggende å forstå punkt 36.1 slik at det ikke er nødvendig at krav om utbetaling av innestående beløp blir tatt med i sluttoppgjøret». Høyesterett bemerket også at kravet om innestående også måtte kunne anses som et «avgjort» krav, som ifølge sluttoppgjørsreglene i NS 3431 ikke ble prekludert ved at de ikke var med i sluttoppstillingen. Ingen av slutningene lar seg imidlertid med letthet lese direkte ut av ordlyden. Avgjørelsen illustrerer dermed at formålet bak en bestemmelse kan tillegges betydelig betydning, også i en slik grad at det kan utfordre ordlyden i en bestemmelse – dersom det er sterkt nok.

Det er imidlertid en grense for hvor mye som kan utledes av formålsbetraktninger. Domstolene har flere ganger uttalt at det ikke er domstolenes oppgave å legge inn forutsetninger i kontrakten som partene burde ha avtalt selv. Dette fremgår bl.a. av Rt. 1994 s. 581 (som riktignok ikke gjaldt entreprise), hvor Høyesterett uttalte:

«Avtalen er en forretningsmessig avtale utformet av personer med stor profesjonell kompetanse i slike forhold. Det ville etter mitt syn åpne for tvil og uklarhet om man ved tolkingen av slike avtaler skulle fravike ordlyden ut fra mer eller mindre klare antagelser om formålet.»

At systembetraktninger kan bli tillagt vekt, er Rt. 2012 s. 1729, sitert over, et eksempel på. Denne saken gjaldt en veientreprise, hvor partene var uenige om forståelsen av en prosess for oppføring av natursteinmurer langs veien. Entreprenøren mente at prosessen ikke omfattet levering av steinen som skulle brukes til å bygge muren, og at dette dermed måtte avregnes særskilt. Høyesterett var i utgangspunktet enig med entreprenøren i at dette ikke fremgikk tilstrekkelig klart av prosessen som regulerte arbeidet. Til tross for dette la Høyesterett til grunn at prosessen likevel måtte anses å omfatte leveringen av stein, og begrunnet dette med at dette fremgikk av en prosess i Prosesskoden – som ikke var en del av den konkrete beskrivelsen i kontrakten, men som det var henvist til i kontraktens overordnede dokumentliste. Høyesterett uttalte deretter:

«Den løsning [entreprenøren] har lagt opp til – at entreprenøren skal skaffe steinen uten at den er priset, slik at betaling finner sted i ettertid – bryter med det som framstår som et grunnleggende prinsipp i det systemet som konkurransegrunnlaget bygger på, nemlig at alt materiale og arbeid som er forbundet med de enkelte delprosesser, skal prises. Skal en normalt forstandig tilbyder legge en annen forståelse til grunn, må det ha framkommet på en mer tydelig måte enn det [entreprenøren] her har vist til.»

Formåls- og systembetraktninger kan dermed tillegges betydelig vekt, selv om ordlyden isolert sett er uklar. Det avgjørende er, som Høyesterett formulerer det i siste setning, hvordan en «normalt forstandig tilbyder» har grunn til å oppfatte tilbudet. Tilsvarende formulering er også lagt til grunn i senere Høyesterettspraksis, se bl.a. HR-2019-830-A.

Uklarhetsregelen

Dersom en objektiv fortolkning, hvor både ordlyd, og andre objektivt tilgjengelige tolkningsmoment er vurdert, ikke bringer tilstrekkelig klarhet i hvordan avtalen skal forstås, vil domstolene kunne anvende den såkalte uklarhetsregelen. Denne regelen innebærer at en uklarhet tolkes i disfavør av parten som utformet den, og som dermed hadde foranledning for å unngå uklarheten. Motpartens avtaleforståelse på det aktuelle punktet legges dermed til grunn.

Et av de mer kjente eksemplene på anvendelse av denne regelen, er den såkalte Byggholt-dommen, Rt. 2007 s. 1489. Denne saken gjaldt spørsmålet om hvordan entreprenøren skulle prise en forutsatt tiltransport av sideentreprenører, som ikke hadde blitt valgt ved kontraktsinngåelse. Entreprenøren hadde ikke priset dette i tilbudet, fordi han gikk ut fra at dette ville honoreres gjennom et påslag på vederlaget til de aktuelle entreprenørene når disse var valgt, bl.a. fordi det i anbudsgrunnlaget var inntatt et uutfylt tiltransportskjema, hvor det bl.a. var et åpent felt for prosentmessig påslag. Byggherren viste imidlertid til at det fremgikk av anbudsgrunnlaget at entreprenørene skulle tiltransporteres, og mente at dette skulle prises i en egen post som etter ordlyden omfattet «[a]dministrasjon med fremdriftsansvar av underentreprenører». Høyesterett var ikke enig i dette, og uttalte i den forbindelse:

«Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd»

Høyesterett konstaterte at ordlyden i posten byggherren siktet til var uklart, fordi «administrasjon med fremdriftsansvar for underentreprenører» er noe annet enn tiltransport av sideentreprenører. Risikoen for denne uklarheten påla Høyesterett byggherren:

«Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.»

Denne såkalte uklarhetsregelen har i ettertid blitt fulgt opp i flere Høyesterettsavgjørelser, herunder den såkalte Mikadommen (Rt. 2012 s. 1729), omtalt over. I den avgjørelsen kom Høyesterett som nevnt til at en prosess for oppføring av natursteinsmur måtte fortolkes slik at den også omfattet levering av den nødvendige steinen. Selv om dette ikke fulgte direkte av ordlyden i prosessen, mente Høyesterett at kontraktsreguleringen var tilstrekkelig klar når prosessen ble lest i lys av andre dokumenter i konkurransegrunnlaget, som forklart over. Høyesterett uttalte i den forbindelse, med henvisning til Byggholtdommen:

«Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen»

Det har vært noe ulike oppfatninger med hensyn til om Høyesterett med sine uttalelser i Mika-dommen lempet noe på klarhetskravet i forhold til Byggholtdommen. Avgjørelsen illustrerer uansett at uklarhetsregelen først anvendes etter en fullstendig tolkningsprosess, hvor også andre objektivt tilgjengelige tolkningsmomenter som formål- og systembetraktninger trekkes inn i tolkningen.

Særskilte krav til klarhet

Byggherrens ansvar for å sørge for at konkurransegrunnlaget er klart og utvetydig gjelder generelt. I en del situasjoner kan imidlertid partene ha en særlig foranledning for å sørge for en klar regulering. Også i slike tilfeller vil parten som burde ha sørget for en klarere avtaleregulering kunne risikere at uklarheter tolkes i hans disfavør.

Et eksempel er dersom en part har ment å inngå en avtale som i vesentlig grad innskrenker de rettigheter motparten i utgangspunktet vil ha etter bakgrunnsretten, ikke minst etter de ordinære NS-kontraktene. I slike tilfeller har domstolene ved flere anledninger lagt til grunn at slike reguleringer må fremkomme klart av kontrakten for å kunne gjøres gjeldende.

I LB-2021-42691 kan hovedentreprenøren se ut til å ha anført at en kontraktsbestemmelse som fastslo at underentreprenøren pliktet å utføre arbeidet «i samsvar med TEs til enhver tid gjeldende fremdriftsplan for prosjektet» medførte at underentreprenøren var avskåret fra å kreve fristforlengelse eller vederlagsjustering dersom fremdriftsplanen ble endret, selv om dette medførte en hindring for fremdriften til underentreprenøren. Borgarting konstaterte at bestemmelsen ikke kunne forstås på denne måten, og uttalte i den forbindelse:

«Noe annet ville innebære en markant uthuling av [underentreprenørens] rettigheter etter NS 8417. Det måtte i så fall vært klart uttrykt i ordlyden i kontrakten om dette var meningen, noe det ikke er.»

En lignende problemstilling var oppe i LB-1997-188, hvor partene var uenige om fortolkningen om en såkalt riggklausul. Kontrakten inneholdt en egen formelbestemmelse som gav entreprenøren rett til oppregulering av vederlaget for rigg og drift dersom volumet av endringsarbeider økte ut over en gitt terskel. Kontrakten inneholdt imidlertid ingen tilsvarende formel for det tilfellet at byggetiden ble forlenget. Byggherren anførte at riggformelen måtte fortolkes uttømmende, slik at entreprenøren dermed ikke hadde krav på riggregulering i forlenget byggetid i det hele tatt. Borgarting var ikke enig i dette, og uttalte:

«Dersom kontraktens punkt 8.4 uttømmende skulle regulere spørsmålet om kompensasjon, ville dette medføre at entreprenøren ikke ville ha muligheter til å få erstattet tap og/eller ekstrautgifter som en følge av akseptert fristforlengelse i situasjoner som beskrevet i NS-3401 punkt 8.5a eller b.

Et slikt forhold/en slik fortolkning av kontrakten må ut fra de foreliggende opplysninger om vanlig kontraktspraksis i entrepriseforhold antas å være i strid med denne praksis. En slik begrensning i forhold til NS-3401 måtte ha en klar og konkret hjemmel i partenes kontrakt, hvilket ikke er tilfelle.»

Avgjørelsene viser at konsekvensen av en bestemt avtalefortolkning også tillegges vekt i vurderingen. En fortolkning som risikerer at en av partene risikerer å tape ellers berettigede krav vil kunne sies å stille strengere krav til klarhet. Dette er også sporbart i Høyesterettspraksis, se HR-2020-228-A. I denne dommen, som omtales nærmere på sidene om sluttoppgjør, var spørsmålet om hovedentreprenøren etter NS 8415 pliktet å begrunne sine innsigelser til underentreprenørens sluttoppstilling. Høyesterett kom til at han ikke hadde noen slik plikt, og begrunnet dette særlig med at konsekvensene av en slik plikt ville kunne lede til rettstap for hovedentreprenøren:

«Når rettsvirkningen av at innsigelsene ikke oppfyller kontraktens krav, er at hovedentreprenøren taper sine innvendinger mot kravet, må det vises stor forsiktighet med å innfortolke et begrunnelseskrav som ikke har god støtte i ordlyden eller i standardkontraktens system.»

Et annet tilfelle hvor det vil kunne stilles særskilte krav til klarhet, er tilfeller hvor en part har en særskilt, subjektiv forståelse av en bestemt avtaleregulering. I slike tilfeller vil denne parten kunne forventes å sørge for at denne fremgår klart av kontrakten.

Motsetningsvis vil en part som er kjent med at motparten oppfatter avtalen på en bestemt måte kunne bli bundet av dette, dersom han ikke sier ifra. Et eksempel på dette er LB-2019-13312, som gjaldt uenighet mellom en byggherre og totalentreprenør om fortolkningen av en avtalebestemmelse som fastslo at partene skulle bli enige om endringer i m2-prisen i prosjektet på forhånd. Bakgrunnen var at prosjektet i betydelig grad hadde endret karakter, slik at partene var enige om at den opprinnelige prisen ikke lenger var anvendelig. Partene ble imidlertid aldri enige om noen ny pris. Byggherren anførte at dette måtte medføre at avtalen bortfalt, men fikk ikke medhold i det. Om fortolkningen av den aktuelle bestemmelsen uttalte Borgarting:

«Lagmannsretten ser det slik at når [byggherren] legger til grunn en slik subjektiv forståelse av totalentrepriseavtalens punkt 4 og dets rekkevidde, måtte [byggherren] som profesjonell part sørget for at denne forståelsen tydelig fremkom overfor avtalemotparten. Dersom [byggherren] mente at forutsetningen var at dersom det ikke ble oppnådd enighet på forhånd om vederlagsjustering som følge av endringer i prosjektet, ville det ha som konsekvens at ingen avtale forelå, måtte denne forutsetningen vært tatt inn i avtalen eller i hvert fall gjort klar for [totalentreprenøren]. [Byggherren] har ikke godtgjort at partene hadde en slik felles avtaleoppfatning som avvek fra det som følger av en naturlig forståelse av ordlyden.»

Avgjørelsen viser viktigheten av at en part som har en avtaleoppfatning som avviker fra «normalen» gjør denne oppfatningen tydelig kjent for motparten før avtaleinngåelse.

Partenes felles avtaleforståelse

Som den siste setningen i Borgartings uttalelse i forrige punkt indikerer, vil en felles avtaleoppfatning som avviker fra ordlyden stå i en annen stilling enn én parts subjektive oppfatning. Etter sikker norsk avtalerett vil en slik felles avtaleforståelse, når den er sannsynliggjort, gå foran ordlyden. Dette er også forutsatt i uttalelser fra Høyesterett, se Rt. 2014 s. 866 hvor Høyesterett uttalte:

«Noe annet er at en slik oppfatning, ikke minst når den er uttalt og uimotsagt, kan ha vekt ved vurderingen av om det foreligger en felles kontraktsforståelse. En subjektiv oppfatning kan videre være forårsaket av uklarhet som medkontrahenten er ansvarlig for, og etter omstendighetene kan det også oppstå spørsmål om gyldig avtale er inngått.»

Det ble også lagt til grunn av Gulating lagmannsrett i LG-2012-67156, hvor retten i forbindelse med tolkningen av en prosessbeskrivelse uttalte:

«Uansett finner flertallet det sannsynliggjort at partene har hatt en subjektiv felles forståelse av at byggingen av rasvoller skulle og ble priset i prosesskode 32.71.»

I den saken hadde lagmannsretten riktignok allerede kommet til det samme resultatet ut fra en objektiv fortolkning av prosessen – men uttalelsen indikerer at Gulating anså partenes felles forståelse som et alternativt, selvstendig grunnlag for tolkningsresultatet, og denne felles forståelsen ble da også brukt som tolkningsmoment i selve fortolkningen.

En annen side av dette er også at en avtalebestemmelse som begge parter forstår bygger på feilskrift eller andre feiltakelser ikke nødvendigvis kan påberopes etter sin ordlyd. Dette krever imidlertid at parten som hevder det foreligger feilskrift sannsynliggjør både at det faktisk foreligger feilskrift, og at motparten forstod hva han egentlig mente.

Et kjent eksempel på en dom hvor dette kom på spissen er Høyesteretts avgjørelse Rt. 2003 s. 1531. I denne saken, som gjaldt en veientreprise inngått etter reglene om offentlige anskaffelser, hadde entreprenøren priset en prosess for isolasjonsplater ut fra en antagelse om at prosessen skulle avregnes etter m2, til tross for at prosessen angav m3 som enhet. Platene var 5 cm tykke, som innebar at entreprenøren ved avregningen fikk et vesentlig lavere vederlag enn han antok ved prisingen. Med bakgrunn i dette hevdet entreprenøren at byggherren må ha forstått at prisen berodde på en feiltakelse, siden den kun dekket en brøkdel av de faktiske kostnadene. Høyesterett konstaterte at etter regelverket for offentlige anskaffelser måtte det i slike tilfeller både være åpenbart at det forelå en feil i tilbudet, og være åpenbart hvordan feilen skulle rettes for at byggherren skulle ha en plikt til å rette feilen. Selv om Høyesterett mente at gode grunner kunne tale for at prosessen måtte fremstå feilpriset, mente Høyesterett at det ikke var åpenbart hvordan feilen skulle rettes. Dermed fikk entreprenøren ikke medhold i at byggherren pliktet å rette anbudet, og fikk dermed heller ikke medhold i sitt krav om at posten måtte avregnes som en m2-post. 

En lignende problemstilling oppstod i LH-2018-153242, hvor Hålogaland kom til motsatt resultat. I denne saken hadde prosessen for bærelag av asfaltert grus i det opprinnelige konkurransegrunnlaget blitt angitt i tonn. Senere ble imidlertid konkurransegrunnlaget revidert, og måleenheten ble da endret fra tonn til m2. Endringen skyldtes ingen bevisst handling fra byggherrens side, men var et utslag av en endring i den overordnede Håndboken, som automatisk forplantet seg inn i konkurransegrunnlaget.

Denne endringen ble ikke fanget opp av entreprenøren, som priset posten ut fra en antagelse om at avregningen skulle skje etter tonn. Når feilen ble oppdaget, krevde entreprenøren at avregningen skjedde etter tonn. Byggherren viste imidlertid til at kontrakten sa m2, og fastholdt at det var slik prosessen skulle avregnes. I denne saken kom Hålogaland lagmannsrett til at prosessen måtte avregnes etter tonn, til tross for ordlyden, og begrunnet dette særlig med formåls- og systembetraktninger. Det ble vektlagt at endringen skjedde ved en feil, og at mengdeangivelsen i prosessen gav lite mening dersom det var meningen å avregne prosessen etter m2.