Overtakelse

Overtakelse er en av de mest sentrale begivenhetene i et byggeprosjekt. Det markerer normalt prosjektets avslutning, og utløser en rekke sentrale rettsvirkninger for begge parter. Av denne grunn er prosedyrene rundt overtakelse sterkt formalisert. Foreliggende rettspraksis viser at disse formelle reglene tillegges stor vekt ved eventuelle uklarheter – på den måten at domstolene lar uklarheten gå ut over den parten som hadde mest foranledning for å sørge for avklaring.

Ikke minst på grunn av dette er det viktig å være godt kjent med reglene som gjelder for overtakelse, og ikke minst etterleve disse i praksis. Rettspraksis viser at de vanligste tvistene knyttet til overtakelse gjelder spørsmål om hvorvidt det i det hele tatt er gjennomført en overtakelse, og hvorvidt byggherren hadde grunnlag for å nekte overtakelse. I begge disse tilfellene er det klare fallgruver for parten som ikke har etterlevd regelsettet for overtakelse.

Oversikt over regelverket

Overtakelsesprosessen initieres ved en innkalling til overtakelse som må komme i rimelig tid før overtakelsesforretningen, se NS 8405 pkt. 32.2, NS 8406 pkt. 24.1 og NS 8407 pkt. 36.3.^[1] Standardkontraktene fastslår selv at to uker normalt vil være rimelig, men dette vil kunne variere fra sak til sak. I LF-2018-85638 ble en frist på 1 uke godtatt, men retten vektla da at entreprenøren var i en dagmulktssituasjon, og la til grunn at man da burde akseptere kortere frister enn ellers.

I en totalentreprise må totalentreprenøren også sørge for å ha gjennomført igangsetting, kontroll, testing og innregulering av de tekniske anleggene tidsnok til at dokumentasjon for dette kan oversendes byggherren tre uker før overtakelse, se NS 8407 pkt. 36.1. Samtidig skal også FDV-dokumentasjon leveres, se NS 8407 pkt. 36.2.

Selve overtakelsen skjer ved en overtakelsesforretning, hvor partene i fellesskap skal gjennomføre en aktsom befaring av kontraktsgjenstanden, se NS 8405 pkt. 32.3, NS 8406 pkt. 24.2 og NS 8407 pkt. 37.1. Utgangspunktet er at hele kontraktsgjenstanden skal overtas samlet, men det kan gjennomføres delovertakelse dersom dette er særskilt avtalt, og byggherren kan også kreve dette etter å ha drøftet det med entreprenøren, se NS 8405 pkt. 32.7, NS 8406 pkt. 24.5 og NS 8407 pkt. 37.5. Entreprenøren har i utgangspunktet ikke en slik rett.

Det skal føres protokoll fra overtakelsesforretningen, se NS 8405 pkt. 32.4, NS 8406 pkt. 24.2 og NS 8407 pkt. 37.2, som bl.a. skal angi eventuelle mangler som måtte påvises, og om kontraktsgjenstanden overtas eller nektes overtatt.

Et hyppig forekommende tvistetema er hvorvidt det er grunnlag for å nekte overtakelse.

Dersom byggherren mener arbeidene ikke er kontraktsmessig, har han etter NS-kontraktene etter visse vilkår adgang til å nekte å overta. Disse vilkårene er imidlertid litt ulike fra de ulike kontraktene. Etter NS 8406 pkt. 24.3 kan han nekte å overta hvis det ved overtakelsesforretningen «påvises slike mangler at disse eller utbedringen av dem vil hindre den forutsatte bruken av kontraktarbeidet».

NS 8405 pkt. 32.5 har en tilsvarende formulering, men fastslår i tillegg at manglende innregulering eller prøving eller annen dokumentasjon som skal foreligge ved overtakelsen og som er nødvendig for at byggherren skal kunne vurdere om kontraktens krav på vesentlige punkter er oppfylt kan også gi grunnlag for overtakelsesnekt.

Etter NS 8407 pkt. 37.3 er utgangspunktet at arbeidene må være ferdigstilt for at overtakelse skal finne sted. Byggherren kan likevel ikke nekte dersom det «kun påvises mindre mangler, og manglene eller utbedringen av dem har liten praktisk betydning for den forutsatte bruken av kontraktsgjenstanden». Overtakelse kan også nektes hvis det foreligger mangler ved den dokumentasjonen det er avtalt skal foreligge ved overtakelsen, med mindre mangelen «har liten betydning for forvaltning, drift eller vedlikehold, og dokumentasjonen heller ikke er nødvendig for at byggherren skal kunne vurdere om kontraktens krav er oppfylt».

Dersom byggherren urettmessig nekter å overta, skal overtakelse anses for å ha funnet sted, se NS 8505 pkt. 32.5 siste ledd, NS 8406 pkt. 24.3 andre ledd og NS 8407 pkt. 37.3 siste ledd.

Virkningene av overtakelse er listet opp i de ulike standardkontraktene, se NS 8405 pkt. 32.6, NS 8406 pkt. 24.4, og NS 8407 pkt. 37.4. Blant de aller mest sentrale er:

• Byggherren får rett til å ta kontraktsgjenstanden i bruk
• Risikoen for hendelig skade på kontraktsgjenstanden går over fra entreprenøren til byggherren
• Dagmulkt slutter å løpe
• Entreprenøren gis rett til å sende sluttoppgjøret
• Reklamasjonsfrister for mangler begynner å løpe
• Frist for inngivelse av søksmål begynner å løpe – se nærmere på sidene om sluttoppgjør 

Brukstakelse er noe annet enn overtakelse. Utgangspunktet er at byggherren ikke har rett til å ta kontraktsgjenstanden i bruk til sitt tiltenkte formål før overtakelse. Han har imidlertid adgang til å få arbeid utført på kontraktsgjenstanden eller ta deler av det i bruk i den grad dette er forutsatt i kontrakt eller fremdriftsplan, se NS 8405 pkt. 32.7, NS 8406 pkt. 24.6 andre ledd og NS 8407 pkt. 38.1. Dersom byggherren tar kontraktsgjenstanden i bruk utover dette, er dette urettmessig, og anses som et kontraktsbrudd, se NS 8405 pkt. 32.8, NS 8406 pkt. 26.2 og NS 8407 pkt. 38.1 andre ledd. Slik bruk betyr ikke at kontraktsgjenstanden anses overtatt, men det gir entreprenøren rett til å sende byggherren et varsel med krav om at byggherren innen en gitt frist enten stanser bruken, eller (etter NS 8405 og NS 8406) delovertar. Gjør byggherren ingen av delene, vil dagmulkt slutte å løpe. 

Gjennomføring av overtakelse

Overtakelse etter NS-kontraktene er lagt opp etter et formelt regime, fordi dette er en sentral begivenhet i et prosjekt, med mange viktige virkninger for begge parter. Det er derfor viktig å unngå tvil om hva som har skjedd. Rettspraksis viser at dette ikke alltid overholdes, og det forårsaker ikke så rent sjelden problemer.

En «vanlig» type tvist er uenighet om hvorvidt overtakelse har funnet sted eller ikke, og da typisk i form av at partene er uenige om hvorvidt en konkret befaring har vært en overtakelsesforretning, eller kun en alminnelig befaring. Foreliggende rettspraksis viser at domstolene i stor grad ser hen til om partene har fulgt standardkontraktens formelle regler for overtakelse i disse tvistene. Unntak forekommer imidlertid, når bevisbildet for øvrig er tilstrekkelig tungtveiende.

I LB-2017-50988 var partene uenige om hvorvidt en sprengsteinsfylling hadde blitt overtatt under en befaring høsten 2014. Lagmannsretten uttalte i den forbindelse at det måtte legges særlig vekt på hvordan partene hadde forholdt seg til de formelle reglene om overtakelse i NS-kontrakten:

«Det finnes eksempler i rettspraksis på at entrepriser er blitt ansett som overtatt av byggherren selv om den formelle fremgangsmåten i NS-avtalene ikke er fulgt, se blant annet Borgarting lagmannsretts dom 9. februar 2001 (LB-2000-1512). På bakgrunn av overtakelsesinstituttets sentrale funksjon som skjæringspunkt for fordelingen av rettigheter og plikter mellom partene må det foreligge spesielle forhold i saken for kunne konkludere slik. Det gjelder ikke minst for NS 8407, som etter ordlyden oppstiller et unntaksfritt krav om overtakelsesforretning.

I vårt saksforhold ble overtakelsesprotokoll for hele tomten undertegnet etter befaring 15. desember 2014. I ukene før dette var det undertegnet protokoller for deler av tomten, betegnet som «delovertakelser». Det er som nevnt undertegningen som markerer avslutningen av overtakelsesforretningen. Kontraktsarbeidene kan normalt ikke anses som overtatt før det foreligger undertegnet protokoll. Det taler med tyngde for at overtakelse først fant sted i desember 2014.»

I denne saken kom retten likevel til at overtakelse var funnet sted, basert på en konkret vurdering av partenes korrespondanse før og etter den omstridte befaringen.

I LH-2018-165649 var partene uenige om arbeidene ble overtatt under en befaring som ble gått 11. oktober 2016.  Byggherren hadde tatt initiativ til denne befaringen, og entreprenøren hadde dermed ikke sendt innkalling i tråd med reglene i NS 8405. For retten anførte byggherren at befaringen kun var en avsluttende befaring av kabeltraséen, mens entreprenøren anførte at arbeidene hadde blitt overtatt – og viste i den forbindelse særlig til at byggherren hadde signert på en protokoll for overtakelsesforretning. I protokollen var det imidlertid ikke krysset av for om arbeidene ble overtatt eller nektet overtatt. Samtidig var det på det rene at arbeidene enda ikke var helt ferdigstilt.

Lagmannsretten kom, etter en samlet bevisvurdering, til at byggherren ikke hadde overtatt, og uttalte i den forbindelse:

«Overtakelsesforretningen er ett av de aller mest sentrale skjæringspunkt under utførelsen av kontraktsarbeidet, og den som nedtegner protokollen har all oppfordring til å hindre at det oppstår uklarhet i ettertid om overtakelse har skjedd eller ei. [Entreprenøren] var den part som hadde all interesse i å sørge for at det ikke var tvil om spørsmålet, og kunne med enkle midler ha hindret tvisten omkring dette, f.eks. ved uttrykkelig selv å ha innkalt til en overtakelsesforretning i samsvar med NS 8405 punkt 32.2. NS 8405 gir anvisning på sterkt formaliserte varslingsprosedyrer. Når [entreprenøren] ikke innkalte til overtakelsesforretning, kan det vanskelig forstås på annen måte enn at heller ikke [entreprenøren] anså arbeidene for ferdige. På denne bakgrunn måtte [entreprenøren] forstå at [byggherren] ikke hadde grunn til å oppfatte befaringen 10. og 11. oktober 2016 som noen overtakelsesforretning.»

Et mer uvanlig eksempel på en tvist om overtakelse er LB-2018-65398, som gjaldt en tvist mellom en forbruker og en utvikler/selger etter oppføring av bolig. I denne saken var det ikke omtvistet at det i utgangspunktet hadde skjedd en overtakelse 2. februar 2019. Overtakelsen var opprinnelig planlagt noen dager tidligere, men hadde blitt forskjøvet fordi det hadde oppstått en betydelig vannlekkasje som følge av at et tilførselsrør hadde stått åpent og utilkoblet når vannet ble koblet på. Denne vannlekkasjen hadde av selger blitt beskrevet som en «mindre lekkasje» under selve overtakelsesforretningen som ikke var til hinder for beboelse. Dagen etter overtakelsen ble imidlertid kjøperne kontaktet av en av håndverkerne, som fortalte at vannlekkasjen hadde vært mye større enn selger gav uttrykk for. Dette medførte behov for betydelige utbedringsarbeider. På dette grunnlaget fant lagmannsretten at selger hadde gitt uriktige opplysninger om det reelle omfanget av vannskaden under overtakelsesbefaringen. Overtakelsen ble derfor kjent ugyldig etter avtalelovens § 33, som fastslår at avtaler som er inngått i strid mot redelighet eller god tro ikke er gyldige.

Byggherrens rett til å nekte overtakelse

Overordnet

Det forekommer ikke helt sjelden at byggherren nekter å overta kontraktsarbeidene. Her er, som innledningen over har vist, regelsettene i de ulike standardkontraktene noe forskjellig.

Etter NS 8405 pkt. 32.5 og NS 8406 pkt. 24.3 kan byggherren nekte å overta arbeidene «hvis det ved overtakelsesforretningen påvises slike mangler at disse eller utbedringen av dem vil hindre den forutsatte bruken av kontraktarbeidet».  Den tilsvarende regelen i NS 8407 pkt. 37.3 fastslår at arbeidene skal være ferdigstilt for at overtakelse skal finne sted, men at byggherren likevel plikter å overta «dersom det kun påvises mindre mangler, og manglende eller utbedringen av dem har liten praktisk betydning for den forutsatte bruken av kontraktsgjenstanden». Av denne grunn går vi gjennom rettspraksis separat for utførelses- og totalentrepriser.

Totalentrepriser

Manglende brukstillatelse vil normalt være til hinder for overtakelse, se eksempelvis LB-2019-121038 (NS 8407), hvor det ble lagt til grunn at forhold som normalt vil utelukke midlertidig brukstillatelse også gav grunnlag for å nekte overtakelse. Rettspraksis viser imidlertid eksempler på at manglende ferdigattest ikke nødvendigvis vil være det. Dette ble lagt til grunn i LE-2009-18453 (NS 3431), hvor utstedt ferdigattest ble trukket tilbake etter at byggherren hadde nektet overtakelse, uten at retten vurderte dette som noe grunnlag for overtakelsesnekt. I LG-2016-87625 (forbrukerentreprise) ble overtakelsesnekt grunnet manglende ferdigattest akseptert, men da med grunnlag i at dette var særskilt avtalt i kontrakten. Retten uttalte i den forbindelse:

«Når situasjonen er denne, partene har avtalt et særskilt vilkår for overtakelse (ferdigattest), kan utbygger ikke høres med at midlertidig brukstillatelse var tilstrekkelig»

Hvorvidt byggherren ellers kan nekte overtakelse, vil bli bedømt ut fra en konkret vurdering. Sikkerhetsmessige forhold vil imidlertid lett kunne gi grunnlag for nektelse, se eksempelvis LB-2019-121038 (NS 8407), hvor lagmannsretten gav sin tilslutning til følgende uttalelse fra tingretten:

«Retten peker på at det ble utarbeidet en relativt omfattende mangelsliste fra overtakelsesbefaringen 27. oktober 2017. Retten finner det ikke nødvendig å gå gjennom denne i detalj. For retten er det tilstrekkelig å vise til at det er dokumentert at det var mangler knyttet til brannsikkerheten, herunder at ledelysene ikke virket som de skulle.»

Retten pekte også særskilt på at disse forholdene også var nødvendige forutsetninger for å få midlertidig brukstillatelse, jf. over.

I LB-2021-42691 (NS 8417) ble det lagt til grunn at manglende optisk brannvarsling i et skolebygg ville gitt grunnlag for å nekte overtakelse. Lagmannsretten understreket i den forbindelse nettopp det sikkerhetsmessige aspektet ved mangelen. Forholdet kom ikke direkte på spissen i den saken, ^[2] men uttalelsene illustrerer likevel betydningen av sikkerhetsmessige mangler.

I LE-2009-18453 (NS 3431) ble mangler ved badegulv i et sykehjem, i form av svanker og motfall, ikke ansett å gi grunnlag for å nekte overtakelse. Retten påpekte i den sammenheng at byggherren må finne seg i visse ulemper før overtakelsesnekt kan være aktuelt:

«Det fører i sin alminnelighet til ikke ubetydelige ulemper for en byggherre at utbedring av mangler må gjennomføres etter overtakelsen av et bygg. Det er ikke uvanlig, og slik lagmannsretten ser det, lå ulempene her innenfor hva byggherren måtte tåle.»

Utførelsesentrepriser

Det foreligger et mer begrenset antall publiserte avgjørelser knyttet til nektelse av overtakelse i utførelsesentrepriser, sammenlignet med totalentrepriser. Avgjørelsene som foreligger, underbygger imidlertid at terskelen for å nekte overtakelse er høyere her.

I LB-2021-49773 (NS 8406) ble mangler ved fasadeisolering som innebar at minstekrav til brannsikkerhet ikke var oppfylt, under tvil ikke ansett å gi grunnlag for å nekte overtakelse. Retten uttalte i den forbindelse:

«Mangelen påvirket i utgangspunktet ikke mulighetene til å bruke de enkelte seksjonene i leiligheten, og det var ikke noe ved vedlikehold eller drift som hindret bruken av fasadeisoleringen. Fasadeisoleringen tilfredsstilte imidlertid ikke minstekrav til brannsikkerhet. Etter det lagmannsretten har fått opplyst, består sameiet av leiligheter til beboelse, der én av to rømningsveier er gjennom vinduene. Også portrommet er rømningsvei. Det er dermed mye som taler for at måten kontraktsarbeidene var utført på, innebar at brannsikkerheten i bygget ikke lenger var ivaretatt. Brannkravene var for så vidt heller ikke oppfylt under arbeidene med fasadeisoleringen, idet det er grunnpussen utenpå EPS-platene som skal sikre tilstrekkelig motstandsdyktighet mot brann.

Under noe tvil er lagmannsretten kommet til at manglene ved fasadeisoleringssystemet ikke hindret den forutsatte bruken, slik uttrykket i NS 8406 punkt 24.3 må forstås. Lagmannsretten har ved vurderingen særlig sett hen til at sameiernes faktiske utnyttelse av eiendommen ikke ble hindret, og at leilighetene rent faktisk er brukt til beboelse på tross av manglene»

Som det fremgår, ble det lagt betydelig vekt på at byggherren tilsynelatende hadde tatt kontraktsgjenstanden i bruk.

I LA-2013-175355 (NS 8405), som gjaldt oppføring av en skole med idrettshall, ble det lagt til grunn at vannlekkasjer i taket over idrettshallen som medførte at det dryppet vann inn i idrettshallen, ikke gav grunnlag for å nekte overtakelse.

^[1] Normalt er det entreprenøren som står for innkallingen, men i underentrepriseforhold er det hoved- eller totalentreprenøren som gjør dette, som henger sammen med at den formelle overtakelsen i utgangspunktet skjer samtidig med byggherrens overtakelse. Partene kan imidlertid gjennomføre en registreringsforretning tidligere, som vil ha en del av de samme virkningene.
^[2] Overtakelse var uansett ikke aktuelt fordi totalunderentreprenøren var forsinket som følge av totalentreprenørens forhold, men dette forholdet ble brukt som grunnlag for å avkorte det krav på fristforlengelse totalunderentreprenøren ellers hadde krav på