Byggherrens mest sentrale forpliktelse i et entrepriseprosjekt, er betalingen av entreprenørens vederlag. Hvilket vederlag entreprenøren skal ha, vil normalt følge av kontrakten. Det finnes imidlertid flere ulike vederlagsformat, hvor det særlig er fastpris, enhetspriser, og regningsarbeid som er de vanligste. På denne siden går vi gjennom hovedprinsippene i de forskjellige formatene, og presenterer utvalgte avgjørelser som belyser de tvistene som som oftest oppstår knyttet til de forskjellige vederlagsformatene.
Alle formatene som presenteres her, kan i utgangspunktet benyttes både på det opprinnelige kontraktsarbeidet, og på krav om tilleggsvederlag. Krav om tilleggsvederlag kan imidlertid reise enkelte særskilte problemstillinger, som er behandlet på en egen side.
Fastpris
Fastpris innebærer at det gis en fastsatt pris for ytelsene som skal leveres, som i utgangspunktet ligger fast uavhengig av om det viser seg at arbeidene blir dyrere eller rimeligere å utføre. Etter denne modellen har dermed entreprenøren den fulle risikoen for lønnsomheten.
Ved tvister om fastprisavtaler, er det typisk to ting det tvistes om: For det første hvorvidt det i det hele tatt er avtalt fastpris, for det andre hvilke ytelser fastprisen i så fall omfatter.
Tvister om hvorvidt det er avtalt fastpris eller ikke, vil ofte komme i én av to former: En variant er at partene er uenige om hvorvidt det i det hele tatt er inngått en avtale om pris, typisk i form av at den ene parten hevder at slik avtalen er inngått muntlig, mens den andre parten bestrider dette. Slike tvister forekommer ikke så rent sjelden. Dette reiser først og fremst bevismessige utfordringer, som nødvendigvis må avgjøres konkret i den enkelte sak, men generelt vil den parten som hevder at det er inngått en muntlig avtale, uten å ha konkrete, skriftlige holdepunkter for dette, ha vanskelig for å nå frem med dette. Slike avtaler bør derfor alltid nedfelles skriftlig.
For det andre kan det være uenighet om hvorvidt en inngått avtale skal forstås som en avtale om fastpris eller ikke. Dette vil være et spørsmål om avtaletolkning. Et eksempel er LA-2019-175329, hvor partene var uenige om hvorvidt avtalen var en fastpriskontrakt, eller en kontrakt med faste enhetspriser og regulerbare mengder. Avtalen var en NS 8416-kontrakt. Lagmannsretten konstaterte at begrepet «fast pris» ikke nødvendigvis var et entydig begrep:
«Vanlig språklig forståelse av begrepet «fastpris» er en pris som ikke endres. I entrepriseretten kan imidlertid begrepet «fastpris» («fast pris») bety ulike ting: enhetspris, rundsum eller fikssum. En fastpris kan for det første angi en fast sum et gitt arbeid eller del av et arbeid skal utføres for, og kan innebære at entreprenøren har risikoen for kostnadsutvikling såfremt arbeidet ikke avviker fra det beskrevne. En fastpris kan alternativt angi totalprisen for et sammensatt arbeid som skal prises etter en fikssum, dvs. en fastlåst sum uavhengig av hvilke mengder som medgår. Dette omtales ofte som at mengdene er «låst». Fastpris kan også bety at prisen ikke skal indeksreguleres i avtaleperioden.»
I den saken var hovedentreprenørens grunnlag for å hevde at det var inngått en fastpriskontrakt en avtaleregulering som fastslo at kontraktssummen var fast i byggeperioden. Lagmannsretten oppfattet imidlertid dette kun som en konstatering av at det ikke skulle gjennomføres indeksregulering, og dermed ikke en regulering av hvilket vederlagsformat som skulle benyttes. Hovedentreprenøren fikk heller ikke medhold i at partene hadde avtalt låste mengder, selv om kontrakten i ett punkt sa at underentreprenøren hadde foretatt mengdekontroll av mengdene i tilbudsgrunnlaget, fordi det ikke var angitt noen mengder i tilbudsgrunnlaget. Lagmannsretten kom etter dette til at avtalen måtte forstås som en enhetsprisavtale, med regulerbare mengder.
En annen variant av denne problemstillingen, er hvor partene er enige om at det er inngått en avtale om fastpris, men uenige om hva denne omfatter. Også slike tvister vil som regel måtte avgjøres gjennom en tolkning av kontrakten. Et eksempel er LF-2019-77350, hvor partene var uenige om hvorvidt fastprisen i en inngått avtale for utførelse av grunnarbeider omfattet alle nødvendige ytelser, eller om noen av ytelsene skulle avregnes i tillegg. Entreprenøren mente det sistnevnte, og begrunnet dette særlig med at tilbudsinnbydelsen var mangelfull og uklar, og at flere av arbeidsoperasjonene som var utført ikke var omtalt der. Lagmannsretten tok ikke denne anførselen til følge, og viste særlig til at tilbudsangivelsen ba om pris på en komplett løsning, uten at entreprenøren hadde tatt noe forbehold i tilbudet. Bevisførselen indikerte for øvrig også at dette hadde blitt eksplisitt avklart under et avklaringsmøte mellom partene.
Enhetspriser
Enhetsprisformatet innebærer at arbeidet som skal utføres er brutt ned i arbeidsoperasjoner, hvor det for den enkelte arbeidsoperasjonen gis en pris pr. mengde arbeid som utføres – for eksempel en pris pr m3 som graves ut, eller antall meter grøft som graves. Som regel gjøres dette ved at byggherren på forhånd estimerer hvor store mengder som vil medgå til den enkelte arbeidsoperasjonen, som entreprenøren bruker som grunnlag til å gi en pris på de enkelte postene. Vederlaget avregnes deretter basert på de mengdene som faktisk medgikk til arbeidsoperasjonen. Dette vederlagsformatet innebærer dermed at byggherren har risiko for mengdene, mens entreprenøren har risikoen for at enhetsprisen er dekkende.
Det er særlig to forskjellige tema som går igjen ved tvister om enhetsprisformatet. For det første følger det av NS-kontraktene at avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser ikke utgjør en endring, med mindre avviket «i vesentlig grad» overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, se NS 8405 pkt. 22.1 siste ledd, NS 8406 pkt. 19.1 andre ledd tredje setning, og NS 8407 pkt. 31.1 siste ledd.
Hvorvidt det er snakk om et avvik som «i vesentlig grad» overstiger det entreprenøren burde tatt i betraktning vil nødvendigvis bero på en konkret vurdering med utgangspunkt i opplysningene i kontrakten, hvor et sentralt tema vil være hvor sikkert eller usikkert det opprinnelige estimatet fremsto. Her vil forhold som eksempelvis arbeidenes art, og eventuelle forbehold ha betydning. I LH-2018-31915, hvor spørsmålet gjaldt armeringsmengder til en brokonstruksjon, konstaterte Hålogaland at opplysninger i konkurransegrunnlaget om at endelige mengder ville foreligge sammen med arbeidstegningene tilsa at entreprenøren måtte forvente mer mengdeavvik. Samtidig hadde imidlertid byggherren under anbudsprosessen gitt øvrige opplysninger som var egnet til å gi anbyderne inntrykk av at byggherren hadde erfaringsgrunnlag fra tilsvarende prosjekter, som trakk i motsatt retning. Samlet vurderte imidlertid lagmannsretten i den saken en armeringsøkning på 50 % som en vesentlig økning.
I rettspraksis er det lagt til grunn som et utgangspunkt at vurderingen skal foretas i forhold til de enkelte poster, se eksempelvis LA-2016-37897, hvor Agder lagmannsrett uttalte:
«Når det gjelder vurderingen av om det foreligger så store mengdeavvik på regulerbare poster at de i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten, er det lagmannsrettens oppfatning at dette er en vurdering som i utgangspunktet må foretas i forhold til de enkelte poster i kontrakten og ikke som en samlet vurdering.»
Dette ble også lagt til grunn som hovedregel i LH-2020-131143, men i den avgjørelsen åpnet Hålogaland for unntak, hvor en samlet vurdering kan være mer naturlig:
«Den klare hovedregelen er at sammenligningen mellom prosjekterte og faktiske mengder skal foretas post for post. Der en tydelig definert oppgave er beskrevet ved hjelp av flere ulike poster, kan det likevel være naturlig å vurdere de samlede prosjekterte mengder opp mot de samlede faktiske. Det kan for eksempel være tilfelle der oppgaven er å utføre forskjæringen til en tunnel. Den reelle problemstillingen vil da være om arbeidet med forskjæringen, samlet sett, er blitt vesentlig mer arbeidskrevende enn entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelse av kontrakten.»
Det andre temaet som går igjen, er krav om justering av enhetspriser ved krav om tilleggsvederlag. Utgangspunktet etter NS-kontraktene er at enhetspriser skal brukes for vederlagsjustering dersom disse er anvendelige, se NS 8405 pkt. 25.7.1, NS 8406 pkt. 22.1 tredje ledd og NS 8407 pkt. 34.3.1. Standardene legger imidlertid også til grunn at enhetsprisene skal brukes dersom det er snakk om ytelser «som i det vesentlige er likeartet med» ytelser det er fastsatt enhetspriser for, se NS 8405 pkt. 25.7.2, NS 8406 pkt. 22.1 fjerde ledd og NS 8407 pkt. 34.3.2. Partene kan i så fall kreve enhetsprisene justert for avviket. I tillegg fastsetter standardene at partene også kan kreve justering av enhetsprisene dersom forutsetningene for å anvende disse forrykkes, for eksempel som følge av omfanget av eller tidspunktet for endringsarbeidene.
Spørsmålet om når ytelsene anses «i det alt vesentlig likeartet» vil bero på en konkret vurdering i den enkelte saken. I rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at det er snakk om et snevert avvik, se eksempelvis LE-2017-133058:
«Etter lagmannsrettens syn tilsier bestemmelsens oppbygning og systembetraktninger at vilkåret «i det alt vesentlig likeartet med ... » skal tolkes snevert, og forbeholdes tilfeller hvor det er mindre avvik»
Tilsvarende vil vurderingen av om forutsetningene for anvendelse av enhetsprisen er forrykket, bero på konkrete vurderinger i den enkelte saken, hvor spørsmålet typisk vil være om entreprenøren kan påpeke konkrete fordyrelser som følge av byggherreforholdet. Eksempelvis ble følgende forhold ansett som grunnlag for forrykkede forutsetninger i LA-2017-194079:
- Økt omfang av midlertidige veiomlegginger, som ledet til at arbeidet ble mindre effektivt enn forutsatt
- Økt mengde for midlertidig trafikkavvikling, som skapte større behov for sperremateriell, som igjen medførte at entreprenøren ikke kunne basere seg på egen eksisterende lagerbeholdning, men måtte foreta nye innkjøp
- En betydelig økning av mengder jordmasser til grøntanlegg, som innebar at entreprenøren måtte frakte masser til deponi i stedet for å benytte dem internt i andre prosjekter – som var den opprinnelige forutsetningen for enhetsprisen
- Endrede løsninger for OPI-kanaler som medførte at det ble introdusert 19 nye tverrsnitt sammenlignet med opprinnelig kontrakt, samt øvrige endringer som skapte et stort behov for etterbestillinger og hasteleveranser, slik at entreprenøren ikke fikk utnyttet innkjøpsrabatter som følge av bestillinger av store volum
- Et stort antall endringer av VA-ledninger og kummer som ledet til behov for etterbestillinger og hasteleveranser, som igjen forhindret entreprenøren fra å oppnå gode volumrabatter
Regningsarbeid
Regningsarbeid innebærer at entreprenøren skal ha betalt for nødvendige kostnader med å utføre arbeidet, tillagt et avtalt eller sedvanlig påslag til dekning av indirekte kostnader, risiko og fortjeneste, se NS 8405 pkt. 31.1, NS 8406 pkt. 23.4, og NS 8407 pkt. 30.1. I praksis er det imidlertid vanlig at det i kontrakten er avtalt egne timepriser for mannskap og maskiner som avregnes med grunnlag i påløpte timer, mens materiell avregnes som påløpte kostnader pluss påslag.
Konkret innebærer dette at det ved regningsarbeidsformatet i utgangspunktet er byggherren som bærer risikoen for at arbeidene blir dyrere enn opprinnelig forespeilet. Dette ble uttrykt slik av Gulating lagmannsrett i LG-2014-142808:
«Utgangspunktet ved regningsarbeid er at entreprenøren skal ha betalt for det arbeidet som er utført etter de priser som er avtalt, uten noen etterfølgende revisjon av vederlagsforutsetningene ut fra den totale kostnad. Risikoen for at arbeidet viser seg å ta lengre tid, og følgelig blir dyrere enn antatt, ligger i utgangspunktet hos byggherren.
Samtidig er ikke en avtale om regningsarbeid en blankofullmakt for entreprenøren til å anvende ubegrenset arbeidstid. Entreprenøren har ikke «krav på dekning av kostnader som har sin årsak i at arbeidet er drevet eller administrert på uforsvarlig måte», jf. Sandvik i «Entreprenørrisikoen» 1966.»
Unntaket som beskrives i annet avsnitt vil bli behandlet lenger nede på siden.
Regningsarbeid regnes som den ulovfestede bakgrunnsregelen i entrepriseretten, som innebærer at det er dette formatet som skal legges til grunn når annet ikke er avtalt.
Dokumentasjon
Et hyppig omtvistet tema knyttet til regningsarbeid er hvor godt kravet må være dokumentert.
At oppdragstager plikter å dokumentere kravet som fremmes, er sikker rett. Entreprenørens alminnelige plikt til å dokumentere sine fakturaer ble formulert slik av Gulating lagmannsrett i LG-2014-142808:
«Tilsvarende må det for øvrige arbeider legges til grunn at det følger av alminnelige entrepriserettslige prinsipper for regningsarbeid at entreprenøren må fakturere på slik måte at byggherren, ut fra det underlagsmateriale som følger fakturaen, har mulighet til å kontrollere kravet.»
At dette følger av alminnelige entrepriserettslige prinsipper, innebærer at kravet gjelder uavhengig av om partene har avtalt en NS-kontrakt som del av kontrakten. Dette var tilfellet i LB-2018-145919, hvor Borgarting lagmannsrett like fullt konstaterte at følgende ulovfestet regel gjaldt mellom partene:
«En underentreprenør som fremsetter krav for utført arbeid, må likevel angi konkret hva kravet gjelder, og må i nødvendig grad kunne dokumentere dette, slik at grunnlaget for fakturaen kan etterprøves. De to sluttfakturaene gir ikke annen informasjon om grunnlaget for kravet enn at de gjelder henholdsvis «Elektrisk arbeid i [adresse]» og «Elektrisk arbeid i [adresse]». Dette er isolert sett ikke en tilstrekkelig spesifikasjon av hva kravet gjelder».
Det sentrale er dermed oppdragsgivers mulighet til å etterprøve innholdet i fakturaen. Dette innebærer nødvendigvis at de konkrete kravene til dokumentasjon vil kunne variere i den enkelte sak, men det grunnleggende spørsmålet vil alltid være om dokumentasjonen gir mottakeren tilstrekkelig grunnlag for å etterprøve fakturaen.
Normalt innebærer dette at dokumentasjonen må vise hvilket konkret arbeid som er utført, som det fremgår av uttalelsen fra LB-2018-145919 gjengitt over. Dette ble også lagt til grunn i LB-2016-2818, hvor Borgarting konstaterte:
«En råtimeliste, slik [oppdragstager] har lagt frem, er ikke tilstrekkelig dokumentasjon. For at en timeliste skal være egnet som grunnlag for kontroll av kostnadene, må man ikke bare oppgi antallet timer, men også spesifisere hvor arbeidet er utført og hva timene har gått med til.»
Dersom dokumentasjonen er mangelfull, vil oppdragsgiver kunne kreve ytterligere dokumentasjon før betaling skjer, se eksempelvis LB-2001-4037 hvor entreprenøren stanset arbeidene som følge av anført betalingsmislighold når byggherren ba om mer dokumentasjon for betalingskravene. Dette la imidlertid Borgarting til grunn at byggherren hadde anledning til å gjøre, og stansen ble dermed kjent urettmessig.
Dette innebærer ikke nødvendigvis at oppdragstager taper enhver rett til vederlag. Som det vil fremgå under, reguleres dette nå av egne regler i NS-kontraktene. Etter den alminnelige bakgrunnsretten vil manglende dokumentasjon imidlertid lede til at all usikkerhet rundt kravets berettigelse går ut over oppdragstager, se LF-1999-259 hvor Frostating uttalte at oppdragstager pga. manglende dokumentasjon måtte «finne seg i at lagmannsretten ved skjønnsutøvelsen må godskrive [oppdragsgiver] for usikkerheter, slik at [oppdragstager] ikke tilkjennes mer enn lagmannsretten rimeligvis kan være sikker på at [oppdragstager] skal ha».
I NS-kontraktene er det nå etablert egne dokumentasjonsregler, som skal sikre at entreprenørens plikt til å dokumentere regningsarbeider etterleves. Reglene pålegger i utgangspunktet entreprenøren å inngi spesifiserte oppgaver over påløpte kostnader ukentlig, se NS 8405 pkt. 31.4 første ledd, NS 8406 pkt. 23.4 tredje ledd, og NS 8407 pkt. 30.3.1 første ledd. Byggherren har deretter 14 dager på å kontrollere disse oppgavene. Dersom byggherren mener det er feil ved oppgavene, eller mener det er behov for ytterligere dokumentasjon, må dette varsles entreprenøren innen denne fristen.
Dersom entreprenøren unnlater å etterleve plikten til å inngi ukentlige kostnadsoppgaver, medfører dette at entreprenøren ikke har krav på mer enn dekning av de utgifter byggherren «måtte forstå» at han har hatt, pluss påslag, se NS 8405 pkt. 31.4 femte ledd, NS 8406 pkt. 23.4 femte ledd, og NS 8407 pkt. 30.3.1 tredje ledd. Tvister med utgangspunkt i denne bestemmelsen forekommer relativt hyppig. Et eksempel på dette er LE-2017-113189. I denne saken la Eidsivating lagmannsrett til grunn entreprenørens faktiske, nødvendige kostnader knyttet til et konkret tilleggsarbeid beløp seg til ca. 33,5 MNOK. Entreprenøren hadde imidlertid ikke etterlevd plikten til å inngi ukentlige kostnadsoppgaver, og Eidsivating måtte derfor vurdere hvilke kostnader byggherren «måtte forstå» at entreprenøren hadde hatt. Om denne vurderingen uttalte lagmannsretten:
«Det ligger i begrepet «måtte forstå» at det ikke er tilstrekkelig at [byggherren] burde forstå at kostnadene ville påløpe. Det er på den annen side ikke et krav om at [byggherren] faktisk forstod. Lagmannsretten legger videre til grunn at begrensningen skal motvirke [byggherrens] tap av muligheten til å føre løpende kontroll med det utførte arbeidet. Ved vurderingen av hva [byggherren] måtte forstå må det da også kunne sees hen til de opplysningene [byggherren] ble kjent med underveis i arbeidets gang, og ikke bare hva [byggherren] måtte forstå på det tidspunktet de endrede grunnforholdene første gang ble konstatert. Muligheten til løpende kontroll er etter lagmannsrettens syn det sentrale.»
Med grunnlag i disse utgangspunktene reduserte lagmannsretten kravet fra 33,5 til 28 MNOK.
Det er samtidig viktig å understreke at «måtte forstå»-regelen ikke ubetinget innebærer at vederlaget må avkortes. Dersom byggherren «måtte forstå» at kostnadene ville bli så høye som de til slutt ble, vil regelen ikke gi grunnlag for avkorting. Dette var tilfellet i LH-2019-169122-1, hvor lagmannsretten la særlig vekt på at det var byggherren som hadde prosjektert arbeidene og dermed visste hvilket arbeid som skulle utføres. Retten påpekte også at byggherren ikke hadde gitt noen nærmere begrunnelse for hvorfor de ikke «måtte forstå» at kostnadene ville bli så høye som de ble.
Dersom byggherren unnlater å etterleve sin plikt til å kontrollere fakturaene løpende, medfører dette at entreprenørens kostnadsoppgaver skal legges til grunn for oppgjøret, se NS 8405 pkt. 31.4 fjerde ledd og NS 8407 pkt. 30.3.2 tredje ledd. Dette innebærer at byggherren i utgangspunktet ikke lenger kan gjøre gjeldende at kostnadsoppgaven bygger på feil grunnlag. Det er imidlertid gjort unntak dersom kostnadsoppgaven er uriktig som følge av grov uaktsomhet eller forsett hos entreprenøren – og byggherren har fortsatt adgang til å påberope at kostnadene er blitt unødvendig høye som følge av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold hos entreprenøren. Uten at dette fremgår eksplisitt av bestemmelsene, er det i tingrettsavgjørelser lagt til grunn at byggherrens preklusive frist forutsetter at entreprenøren har overholdt sin plikt til å oversende ukentlige kostnadsoppgaver, se TNHER-2011-106056.
Kostnadsoverslag
NS-kontraktene fastslår at byggherren kan kreve et kostnadsoverslag over regningsarbeidene som skal utføres, se NS 8405 pkt. 31.2, NS 8406 pkt. 23.4 andre ledd, og NS 8407 pkt. 30.2. I motsetning til hva som gjelder i forbrukerentrepriser, er et slikt kostnadsoverslag ikke bindende for entreprenøren. Dette er fastslått i en rekke avgjørelser, se eksempelvis LB-2019-172861-2, hvor Borgarting med henvisning til Hagstrøm/Bruserud uttalte:
«Lagmannsretten bemerker at et prisoverslag ved avtaler mellom profesjonelle aktører om regningsarbeid har begrenset rettslig betydning, jf. Hagstrøm/Bruserud i nevnte bok side 314 om spørsmålet om varsling der et prisoverslag overskrides:
«Som antydet ovenfor kan problemstillingen også komme på spissen i ordinære entreprisekontrakter, hvor standardkontraktene ikke tematiserer problemstillingen. Selv om et prisoverslag ikke er bindende i streng forstand her heller, er det lite tvilsomt at det kan ha enkelte virkninger. En virkning man kan tenke seg, er at det også her vil utløse en varslingsplikt hvor entreprenøren ser eller må se at prisoverslaget vesentlig vil overskrides, og at tilsidesettelse av en slik forpliktelse vil medføre at entreprenøren går glipp av hele eller deler av det overskridende vederlagskravet»»
Det følger av dette at en part som ønsker et absolutt «tak» på vederlaget, må avtale dette særskilt – og tydelig. I LB-2017-200908, som gjaldt en rådgiverkontrakt etter NS 8402, var det inngått en avtale som bl.a. inneholdt følgende formulering:
«Det vedlagte Budsjett for honorar og utgifter» er således et øvre estimat over timeforbruk. Rådgiver skal under ingen omstendigheter overskride dette estimat uten godkjennelse av prosjektleder.»
Heller ikke dette ble imidlertid ansett for å utgjøre noe «absolutt» øvre tak, i det minste ikke i en situasjon hvor rådgiver varslet om at estimatet ville bli overskredet, og oppdragsgiver ba rådgiver om å fortsette arbeidet.
Det er imidlertid gjort unntak for de tilfeller hvor entreprenøren anses for bevisst å ha feilpriset estimatet. Dette ble bl.a. uttalt av Borgarting lagmannsrett i LB-2017-20519:
«Lagmannsretten er enig i [byggherrens] hovedanførsel om at entreprenøren må stå ved et prisoverslag dersom dette er bevisst uriktig, jf. Kolrud, Kommentarer til NS 3430 side 219 med henvisning til Sandvik, Entreprenørrisikoen side 183.»
Dette ble imidlertid ikke vurdert å være tilfellet i den saken.
Når det er gitt et kostnadsestimat, plikter imidlertid entreprenøren uten ugrunnet opphold å varsle byggherren dersom det er grunn til å anta at kostnadsoverslaget vil bli overskredet. Denne plikten følger direkte av NS-kontraktene, se henvisningene over, men er også i rettspraksis ansett som et utslag av alminnelig bakgrunnsrett – se LB-2003-19361, hvor Borgarting lagmannsrett uttalte:
«Når kostnadsoverskridelsene blir så vidt betydelige, er det allikevel et spørsmål om ikke entreprenøren har varslingsplikt overfor byggherren ut fra alminnelig lojalitet i kontraktsforhold. Det vises for så vidt til NS-3430 punkt 27.2, hvor dette prinsippet er kommet til uttrykk. Selv om denne bestemmelsen ikke er inntatt i avtalen mellom partene, må dette anses som et generelt prinsipp i entrepriseforhold.»
Heller ikke dette innebærer imidlertid at entreprenøren nødvendigvis taper krav på vederlag utover kostnadsestimatet dersom varsel ikke gis. Manglende varsling kan imidlertid gi grunnlag for erstatningskrav dersom byggherren kan påvise at han ved rettidig varsling ville kunnet avverge eller redusere sine kostnader. Dette er sånn sett beslektet med vurderingen av når krav tapes som følge av manglende varsling i kontrakter uten preklusive varslingsfrister.
Irrasjonell drift
At kostnadene må være «nødvendige» innebærer også at det stilles et visst krav til effektivitet i arbeidsutførelsen. Overholdes ikke dette, vil oppdragsgiver kunne nekte å betale for de kostnadene som er påløpt som følge av at kravene til effektivitet ikke er overholdt. Dette er nedfelt i standardkontraktene, se NS 8405 pkt. 31.4 siste ledd, NS 8406 pkt. 23.4 siste ledd, og NS 8407 pkt. 30.3.2 siste ledd. Dette betegnes gjerne irrasjonell eller uforsvarlig drift, og er et meget hyppig omtvistet tema, både i entreprisekontrakter og i rådgiverkontrakter.
Den grunnleggende dommen om dette er Høyesteretts avgjørelse Rt. 1969 s. 1122, som gjaldt uenighet om avregningen av vederlaget for oppføringen av et typehus. Det var enighet om at arbeidene var utført, men byggherren bestred likevel omfanget av vederlagskravet, fordi han mente timeantallet var for høyt. Høyesterett gav i denne saken byggherren medhold, og uttalte om dette:
«Etter min mening følger det av alminnelige privatrettslige regler at Rotheim for dette regningsarbeid ikke plikter å betale merkostnader som måtte ha sin årsak i uforsvarlig forhold fra byggmesteren selv eller noen han svarer for, hva enten dette skyldes planlegging, ledelse eller utføring av arbeidet. Selv om Østli må godskrives en betydelig margin, slik som lagmannsretten nærmere har begrunnet, finner jeg at hans timetall er så ekstraordinært høyt at uforsvarlig forhold som nevnt må kunne fastslås.»
Utgangspunktet ved regningsarbeid er at oppdragstager har krav på betaling for faktisk medgått tid. Det er derfor oppdragsgiver som har bevisbyrden for at kravet er blitt for høyt som følge av uforsvarlige forhold. I denne vurderingen må det også tas hensyn til at oppdragstager må godskrives en «betydelig margin». Dette har ledet til at bevisbyrden gjerne karakteriseres som tung, se for eksempel i LB-2019-172861-2, hvor Borgarting lagmannsrett uttalte:
«Hovedentreprenørens/byggherrens bevisbyrde er altså tung, jf. også Sandvik Entreprenørrisikoen (1966) side 180-181: Bevisføringen stiller byggherren overfor «store vansker».»
At oppdragsgiver har bevisbyrden, innebærer i utgangspunktet at det er opp til oppdragsgiver å påvise at oppdragstagers drift har vært uforsvarlig. Dette betyr imidlertid ikke at oppdragsgiver nødvendigvis må påvise uforsvarlige forhold hos oppdragstager «time for time». I LB-2019-172861-2 uttalte Borgarting at en anførsel om urasjonell og ineffektiv drift «kan…gis medhold selv om [oppdragsgiver] ikke kan påvise konkrete feil eller mangler ved [oppdragstagers] arbeidsledelse eller organisering». Oppdragsgiver må imidlertid på en eller annen måte sannsynliggjøre at arbeidene er blitt dyrere enn nødvendig, som følge av uforsvarlige forhold hos oppdragstager.
Dersom det forelå et prisestimat for arbeidene, påberopes dette ofte som grunnlag for anførsler om urasjonell drift når de endelige kostnadene overstiger dette. I praksis er det da også lagt til grunn at et stort avvik mellom opprinnelig estimat og de endelige kostnadene vil kunne indikere uforsvarlig drift. Som nevnt var det dette som var utslagsgivende i Høyesteretts dom fra 1969. Nyere rettspraksis viser da også at dette hyppig påberopes i tvister. Eksempelvis uttalte Gulating i LG-2014-142808:
«Som nevnt ovenfor, kan et stort avvik mellom de kostnader entreprenøren estimerte og sluttregningen, i seg selv være en indikator på ineffektiv og uforsvarlig drift. Forutsetningen må være at det er stor grad av samsvar mellom det bestilte arbeid som lå til grunn for estimatene, og det arbeid som lå til grunn for sluttregningen, og at eventuelle tilleggsarbeider lar seg skille ut og holdes utenfor sluttregningen.»
Det er heller ikke uvanlig i slike tvister at oppdragsgiver utarbeider egne vurderinger av hvor mye arbeidene burde ha kostet, enten gjennom egne kalkulasjoner, eller gjennom innhenting av sakkyndige vurderinger. I LB-2004-54008, som gjaldt uenighet om sluttoppgjøret etter et rørleggeroppdrag i et næringsbygg, hadde begge parter innhentet sakkyndige vurderinger som tok stilling til hvor mye arbeidene burde ha kostet. Lagmannsretten la til grunn at disse viste at kostnadene var blitt betydelig høyere enn de burde ha blitt:
«Det fremgår av de beregninger som er gjort i ettertid at både den totale summen som er fakturert ligger langt høyere, også over det høyeste anslaget, samt at det er brukt et vesentlig høyere antall timer enn det arbeidet er kalkulert til i ettertid.
[…]
Den totale ressursbruk når det gjelder antall timer er svært høy uten at det er gitt noen forklaring på dette.»
Lagmannsretten konstaterte imidlertid at også høye kostnader i seg selv ikke var noe grunnlag for å redusere vederlagskravet, men bemerket videre:
«Det er kun der de totale kostnadene er blitt unødvendig høye på grunn av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold at byggherren vil ha krav på at regningen reduseres. Byggherrens bevisbyrde hva gjelder dette, vil imidlertid måtte anses for å være oppfylt der entreprenørens pris avviker vesentlig i forhold til slike etterkalkulasjoner som her er gjort. Det vises her til Rt-1969-1122 jf Marthinussen m.fl.: NS-8405 med kommentarer side 444.»
På dette grunnlaget avkortet lagmannsretten i denne saken vederlagskravet fra ca. kr 780 000 til kr 630 000, en noe mer begrenset reduksjon enn oppdragsgivers sakkyndige vurderinger tilsa.
Rettspraksis indikerer imidlertid at domstolene er varsomme med å legge for stor vekt på etterfølgende vurderinger, se eksempelvis LF-1999-259, hvor en sakkyndig vurdering ble ansett som «for teoretisk», og LG-2014-142808, hvor retten uttalte at den sakkyndige vurderingen var preget av «en faglig etterpåklokskap». I begge tilfellene ble imidlertid vederlaget avkortet, om enn ikke så mye som de aktuelle vurderingene tilsa.
I praksis innebærer dette at bevisbyrden kan snus – dersom oppdragsgiver først klarer å påvise at arbeidene har kostet mer enn de burde, må oppdragstager sannsynliggjøre årsaken til dette. Dette ble også eksplisitt lagt til grunn i LA-2018-158524, hvor lagmannsretten uttalte:
«Tingretten la til grunn at bevisbyrden i denne saken snus, fordi [oppdragstager]:
- Ga et kostnadsoverslag, om lag NOK 23,6 mill. ved inngåelsen av endringsavtalen som tingretten betraktet som sterkt mangelfullt
- Misligholdt rapporteringsplikten etter kontrakten
- Unnlot å varsle om endringer med priskonsekvens i samsvar med kontraktens krav.
[…]Lagmannsretten er langt på veg enig med tingretten også på dette punkt, men finner det for sin del ikke tvilsomt at [oppdragsgiver] uansett har sannsynliggjort, mer enn 50%, at det markante avviket mellom forventede og påløpte kostnader, i all hovedsak skyldes forhold [oppdragstager] svarer for»
At bevisbyrden kan snus betyr at denne typen tvister som regel vil dreie seg om, og avgjøres på grunnlag av, årsaken til kostnadsøkningen. Som Gulating lagmannsrett påpekte i LG-2014-142808 er det en forutsetning at det er samsvar mellom arbeidene som ble bestilt og arbeidene som ble utført for at sammenligninger av estimat og faktiske kostnader skal være relevant. I de tilfeller hvor oppdragsgiver klarer å påvise at de faktiske kostnadene har blitt høyere enn de burde ha blitt, vil oppdragstager derfor som regel prøve å påvise at kostnadsøkningene skyldes forhold på oppdragsgivers side – typisk i form av endringer, eller medvirkningssvikt.
Rettspraksis viser da også at domstolene er tilbøyelige til å godta selv store avvik fra opprinnelige estimat, dersom oppdragstager klarer å sannsynliggjøre at disse skyldes forhold på oppdragsgivers side. Eksempelvis la Gulating lagmannsrett i LG-2018-94564-3 til grunn at det ikke forelå grunnlag for avkorting av vederlaget, selv om sluttfakturaen var to og en halv ganger større enn det opprinnelige estimatet som var vedlagt kontrakten. Ettersom det opprinnelige budsjettet var på ca. 1 mrd, innebar dette en betydelig overskridelse. Lagmannsretten la imidlertid, etter en grundig bevisvurdering, til grunn at dette ikke gav grunnlag for vederlagsreduksjon, ettersom kostnadsøkningen etter lagmannsrettens oppfatning mest sannsynlig skyldtes forhold oppdragsgiver bar risikoen for. Retten påpekte også at man bør være varsom med å redusere vederlagskrav i prosjekter hvor det ikke foreligger lignende prosjekter å sammenligne med.
Et særskilt spørsmål er om innsigelser om urasjonell drift må varsles underveis. Dette var tema i Høyesteretts dom Rt. 1969 s. 1122, men Høyesterett kom i den saken til at innsigelsen ikke var tapt, selv om den ikke kom før etter at arbeidene var ferdige. Reglene om regningsarbeid i de någjeldende NS-kontraktene fastslår at byggherren har sine innsigelser om urasjonell drift eller uforsvarlig forhold hos entreprenøren i behold, selv om det ikke fremmes løpende innsigelser om dette i forbindelse med den løpende kontrollen av kostnadsoppgavene.[1]
Det finnes imidlertid flere eksempler fra rettspraksis på at domstolene likevel legger til grunn at oppdragsgiver plikter å si fra løpende dersom han mener kostnadene overstiger det han er pliktig til å betale. Dersom oppdragsgiver ikke gjør dette, leder det ikke nødvendigvis til at kravet tapes som følge av manglende varsling – men det kan tillegges vekt i vurderingen av om og i så fall i hvor stort omfang det er grunnlag for reduksjon. Et eksempel er LB-2019-172861-2, hvor retten først konstaterer at det ikke gjelder noen løpende reklamasjonsplikt:
«En anførsel om urasjonell og ineffektiv drift kan altså gis medhold selv om hovedentreprenøren ikke kan påvise konkrete feil eller mangler ved underentreprenørens arbeidsledelse eller organisering. Denne innsigelsen kan settes fram i forbindelse med sluttoppgjøret selv om hovedentreprenøren ikke har protestert mot timelistene eller reklamert på annen måte underveis. Det må anses rimelig at hovedentreprenøren har en slik generell anførsel i behold, også sett på bakgrunn av at han dermed ikke behøver å risikere at underentreprenøren trekker seg underveis i oppdraget.»
Deretter konstaterer imidlertid retten at innsigelsen like fullt vil stå svakere dersom den fremsettes sent:
«Men som redegjort for ovenfor satte [oppdragsgiver] så sent som i møtet 22. august 2017 ikke fram noen substansiell innvending mot timearbeidet.
I en slik situasjon står en generell anførsel om uforsvarlig framdrift svakere.»
Tilsidesettelse av kontraktens vederlagsformat
Under særegne omstendigheter, kan det oppstå spørsmål om hvorvidt det er adgang til å tilsidesette kontraktens vederlagsformat. Dette materialiserer seg gjerne i form av at entreprenøren, i en enhetspris eller fastpriskontrakt, krever å få gjort opp arbeidene som regningsarbeid i stedet, da med grunnlag i at forutsetningene for kontraktens vederlagsformat anføres å ha sviktet. LE-1998-648, som gjaldt utbyggingen av Oslo Lufthavn Gardermoen, er et eksempel på at et slikt krav ble fremsatt, uten å få medhold.
Det foreligger imidlertid ett eksempel fra tingrettspraksis på at et slik krav er gitt medhold. TROG-2020-121003 gjaldt sluttoppgjøret etter bygging av Fv. 279 Ny Gardervei utenfor Fetsund. Kontrakten var inngått som en utførelsesentreprise med grunnlag i NS 8405. Entreprenøren krevde i denne saken å få tilsidesatt kontraktens enhetspriser, og i stedet få arbeidet gjort opp som regningsarbeid, som følge av at arbeidene på grunn av svikt i byggherrens medvirkning ikke lot seg gjennomføre som forutsatt. Medvirkningssvikten besto dels av manglende og forsinket prosjektering fra byggherrens side, dels av manglende avklaring fra byggherrens side av om en delfrist i kontrakten fremdeles ble opprettholdt, etter at entreprenøren hadde gitt uttrykk for at de oppfattet denne som bortfalt.
Tingretten gav entreprenøren medhold i at disse forholdene utgjorde svikt i byggherrens medvirkning, og kom også – under dissens - til at forholdene medførte at entreprenøren ikke fikk gjennomført sitt tiltenkte driftsopplegg med parallell drift i de tre ulike parsellene langs hovedlinja i prosjektet:
«Flertallet har etter dette kommet til at forutsetningene for disse kalkylene ikke lenger var til stede med de samlede virkningene av hindringene som byggherren er ansvarlig for. Dette medfører at entreprenøren ikke lenger kan være bundet av de avtalte enhetsprisene.»
Tingretten kom til at NS 8405s regler om justerte enhetspriser ikke var anvendelig i et tilfelle som dette, hvor nær samtlige enhetspriser måtte anses påvirket av de aktuelle byggherreforholdene. Tingretten la da til grunn at entreprenøren i medhold av NS 8405 pkt. 25.8.1 kunne kreve arbeidene gjort opp etter reglene om regningsarbeid i stedet:
«Dersom man tolker NS 8405 pkt 25.8.1 slik at den kan benyttes også i et tilfelle der enhetsprisene ikke er anvendelige fordi forutsetningene er forrykket, og man er utenfor rammen av pkt 25.7.2, vil den være hjemmel for vederlagsjustering i tilfeller hvor man tradisjonelt har basert seg på læren om bristende forutsetninger
[…]
Dersom hjemmelen er standardens pkt 25.8.1, må […] ‘inngangsvilkårene’ etter pkt 25.2 også være oppfylt, dvs det må være forhold byggherren svarer for. Dette vil normalt, men ikke alltid, være nødvendig også etter relevansvurderingen i læren om bristende forutsetninger. Det antas at den rettspraksis og teori som foreligger basert på læren om bristende forutsetninger, i stor grad vil være relevant også om kravet formelt hjemles i NS 8405 pkt 25.8.1. Rettsvirkningene etter pkt 25.8.1 er anvendelse av regningsarbeidsrater, og det er ikke bestridt fra Vikens side at læren om bristende forutsetninger kan gi det samme resultatet»
Videre, under den konkrete vurderingen, uttalte tingretten:
«Vurderingstemaet i forhold til en anvendelse av læren om bristende forutsetninger, blir svært likt det som er gjennomgått ovenfor relatert til NS 8405 pkt 25.8.1 hvor flertallet har konkludert med at enhetsprisene ikke er anvendelige da forutsetningene for så godt som alle enhetsprisene er vesentlig forrykket. Flertallet finner derfor at Askims krav alternativt kan hjemles i læren om bristende forutsetninger.»
Tingretten ser dermed ut til å ha lagt til grunn at terskelen for å kreve kontraktens vederlagsformat tilsidesatt samsvarer med den alminnelige læren om bristende forutsetninger.
Dommen ble påanket, men ble forlikt før dom fra lagmannsretten forelå. Dommen er dermed ikke rettskraftig, men utgjør så langt det eneste konkrete eksempelet fra norsk rettspraksis på at en entreprenør har fått tilsidesatt hele kontraktens vederlagsformat.
[1] Kravet må imidlertid fremsettes i forbindelse med sluttoppgjøret
