Home / Publikasjoner / Praktisk entrepriserett / Mangler og avvik

Mangler og avvik

Krav knyttet til mangler og avvik i entreprenørens leveranse er blant de hyppigst forekommende tvistetemaene i entrepriseretten. Som regel gjelder uenigheten hvorvidt det i det hele tatt foreligger en mangel eller et avvik, men det oppstår også ofte uenighet om konsekvensene av dette – typisk hvorvidt entreprenøren plikter å utbedre forholdet, hvordan utbedring skal skje, og hvilke andre krav byggherren eventuelt kan fremme som følge av forholdet.

På denne siden går vi gjennom de mest sentrale reglene knyttet til mangelskrav, som løpende vil bli illustrert gjennom eksempler fra rettspraksis. Først vil vi se nærmere på hvordan selve mangelsvurderingen foretas. Her er det en sentral forskjell mellom vurderingen i totalentrepriser og utførelsesentrepriser, ved at totalentreprenøren har et utstrakt funksjonsansvar, som i utførelsesentrepriser ligger hos byggherren.

Deretter vil vi se nærmere på regelverket for entreprenørens rett og plikt til å utbedre mangelen, som er den primære beføyelsen byggherren har til rådighet ved mangelskrav. Her foreligger det en rikholdig rettspraksis, som vil bli nærmere gjennomgått, med konkrete eksempler.

I tillegg går vi kort gjennom øvrige beføyelser som prisavslag, erstatning, og reklamasjon.

Mangelsvurdering i totalentreprise

I en totalentreprise er det sentrale kjennetegnet at totalentreprenøren ikke bare har ansvaret for å utføre som beskrevet, men også som utgangspunkt har ansvaret for at kontraktsgjenstanden fungerer – det såkalte funksjonsansvaret. Dette ble lagt til grunn av Høyesterett i den såkalte Mesterhusdommen (Rt. 1984 s. 962). Denne saken gjaldt mangelskrav etter at for liten utlufting av taket i et bolighus førte til isdannelser og oppdemming av vann over nederste del av taket, som igjen ledet til vanninntrengning inn i huset. Entreprenøren forsvarte seg med at huset var levert i henhold til kontraktens tegninger, men fikk ikke medhold av Høyesterett, som uttalte:

«Selv om huset var bygd i samsvar med de tegninger og spesifikasjoner kontrakten viste til, må dette anses som en mangel når prosjekteringen var entreprenørens oppgave. Det er ikke dokumentert at forholdene på tomten var ekstraordinære. De må antas å ligge innenfor de normale variasjoner med hensyn til vind og snømengder. Det måtte være Mesterhus' sak å skaffe seg kunnskap om de hus som ble tilbudt kunne være mindre tjenlige under visse klimatiske forhold, og i tilfelle gi kjøperne den nødvendige veiledning ved valg av hustype.»

Disse utgangspunktene er nå nedfelt i NS 8407. Pkt. 14.1 fastslår at kontraktsgjenstanden skal leveres i overensstemmelse med avtalte krav i kontrakten, herunder tegninger, beskrivelser osv. NS 8407 oppstiller imidlertid flere krav til kontraktsgjenstanden ut over dette, herunder at kontraktsgjenstanden skal passe for de formål byggherren har (i den grad totalentreprenøren var eller måtte være kjent med disse) og være tilpasset forholdene på stedet (pkt. 14.3), at kontraktsgjenstanden skal være i samsvar med lover, forskrifter og offentlige vedtak (pkt. 14.4), og at kontraktsgjenstanden – dersom annet ikke er avtalt – skal være i overensstemmelse med Norsk Standard og allment aksepterte normer på tilbudstidspunktet (pkt. 14.5).

NS 8407 inneholder også en særskilt tolkningsregel som hensyntar disse utgangspunktene i pkt. 2.2 første ledd, som lyder:

«Funksjonskrav og krav til løsninger, kvalitet eller merke som er spesifisert i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget gjelder foran løsninger eller konstruksjoner i totalentreprenørens tilbud, med mindre han har tatt uttrykkelig forbehold.»

Dette samsvarer med Høyesteretts begrunnelse i Mesterhus-saken: I en totalentreprise vil det som utgangspunkt ikke hjelpe totalentreprenøren å vise til at han har levert i henhold til sitt eget tilbud, så lenge disse løsningene ikke oppfyller funksjonskravene i kontrakten. Dette gjelder selv om tilbudet fra entreprenøren etter de generelle tolkningsreglene går foran byggherrens tilbudsgrunnlag – med mindre tilbudet inneholder et «uttrykkelig forbehold».

Det finnes en rekke eksempler fra rettspraksis på nettopp denne typen problemstillinger. LH-2016-96291 gjaldt en tvist mellom en byggherre og totalentreprenør etter oppføring av boligblokker (betong- og stålarbeidene). Totalentreprenøren fremmet i den saken en rekke endringskrav, som var begrunnet med at det ble nødvendig å levere ytelser utover det totalentreprenøren hadde medtatt i sine opprinnelige spesifikasjoner. For en rekke av disse var disse ytelsene nødvendige for at ytelsen skulle fungere som forutsatt, og/eller oppfylle TEK. Lagmannsretten konstaterte at ytelsene i slike tilfeller lå innenfor opprinnelig kontrakt, selv om de ikke var medtatt i tilbudsspesifikasjonen, og begrunnet dette som følger:

«I den rettslige vurderingen tar lagmannsretten utgangspunkt i at entreprenørene er bedt om å gi tilbud på en totalentreprise for betong- og stålarbeider, dette med grunnlag i en funksjonsbeskrivelse hvor overordnede krav og spesifikasjoner framgikk. Det var også NS 8407 om totalentreprise som ble valgt som kontraktsform. [Totalentreprenøren] kan ikke høres med at det likevel er inngått en kontrakt som i ett og alt skal styres av et mengdeoppsett med vedlegg fra leverandører. [Totalentreprenørens] prinsipale anførsel om at alt som ikke framgår av mengdeoppsettet, faller utenfor kontrakten, kan derfor ikke føre fram. En slik synsvinkel vil etter lagmannsrettens syn bryte med systemet i NS 8407 om forholdet mellom kravene i funksjonsbeskrivelsen og valgte løsninger i totalentreprenørens tilbud.»

Samme type problemstilling var oppe i LB-2020-66936. Denne saken oppføringen av et landbasert oppdrettsanlegg i en totalentreprise. Underveis i byggefasen ble det avdekket at fundamentene totalentreprenøren hadde prosjektert ikke var egnet til de stedlige grunnforholdene. Konsekvensen av dette var at fundamentene måtte omprosjekteres, og at etablerte konstruksjoner måtte rives og bygges på nytt. Totalentreprenøren mente dette utgjorde en endring, og begrunnet dette bl.a. med at det fremgikk av tilbudsspesifikasjonen hvilke fundamenter totalentreprenøren hadde tenkt å bygge, og at de nye fundamentene utgjorde en endring fra dette.

Dette fikk totalentreprenøren ikke medhold i. Lagmannsretten konstaterte at totalentreprenørens forpliktelser ikke var begrenset til de ytelser som fremgikk av tilbudet, når disse ikke oppfylte kontraktens funksjonskrav, og uttalte i den forbindelse:

«Når det som her er totalentreprenøren som har presentert og inntatt slike spesifikasjoner i sitt tilbud, kan spesifikasjonene ikke uten videre forstås som unntak fra de grunnleggende funksjons- og kvalitetskravene totalentreprenøren for øvrig har forpliktet seg til i samme kontrakt. Spesifikasjonene vil i slike tilfeller snarere utgjøre en løsningsbeskrivelse som kommer i tillegg til de mer generelle funksjons- og kvalitetskravene. Det må, med mindre annet fremkommer av avtalen, anses som en forutsetning at spesifikasjonene er i samsvar med de mer overordnete avtalekravene til leveransene.»

En annen side av denne tematikken er at byggherrens kontroll heller ikke fritar totalentreprenøren fra å levere i henhold til kontraktens krav, en regel som er nedfelt i NS 8407 pkt. 20.3. Dette innebærer at totalentreprenøren som utgangspunkt ikke kan unnskylde manglende oppfyllelse av kontraktens krav med at byggherren har kontrollert tegningene. Et spesielt eksempel på dette er LG-2018-29806 (Minde Næringspark). Denne saken gjaldt oppføring av et forretningsbygg på Minde utenfor Bergen, som ble oppført i en totalentreprise, for et særskilt opprettet selskap som skulle ivareta byggherrefunksjonen, før bygget skulle overdras videre til tiltenkt eier.

Bakgrunnen for tvisten var at det kort tid etter oppstart ble konstatert at prosjekteringen ikke i tilstrekkelig grad hadde tatt hensyn til faren ved høy grunnvannstand – i form av den oppdriften grunnvannet ville gi for bygget dersom det oversteg nivået bygget var dimensjonert for.

For å kompensere for denne risikoen, ble det besluttet å etablere nødinnløp i veggene i garasjen. Disse var utformet slik at de ville slippe grunnvannet inn i kjelleren dersom grunnvannstanden oversteg den dimensjonerende grunnvannstanden, og på den måten både redusere vanntrykket utenfra, og danne et mottrykk på bunnplaten.

Brukeren reklamerte på denne løsningen etter overtakelse, og påpekte at kjelleretasjen var forutsatt å skulle være vanntett. Dette ledet til en tvist som involverte både totalentreprenøren, byggherreselskapet, og den endelige brukeren. Lagmannsretten konstaterte at løsningen med nødinnløpene ikke var i samsvar med krav til konstruksjonssikkerhet i byggteknisk forskrift, og dermed i utgangspunktet utgjorde en mangel. Som innvending til dette anførte totalentreprenøren at han hadde presentert løsningen for byggherren underveis i prosessen, og at byggherren dermed hadde akseptert løsningen. Dette fikk totalentreprenøren imidlertid ikke medhold i, og lagmannsretten uttalte om dette:

«Det fremgår uansett av NS 3431 punkt 14.4 at byggherrens kontroll ikke fratar totalentreprenørens hans plikt til å levere i tråd med kontrakten. At [byggherren] ble informert om «fremlagte forslag til de tekniske løsninger» (jf. NS 3431 punkt 14.4 andre ledd) i form av nødoverløp, fritok ikke [totalentreprenøren] fra plikten til å «levere kontraktsarbeidet i samsvar med kontraktens funsjonskrav» (jf. NS 3431 punkt 14.4 andre ledd i.f.)

Kontraktsvilkårene i NS 3431 er nettopp designet for denne typen situasjoner: Det ligger i totalentreprisens natur at totalentreprenøren velger tekniske løsninger innenfor rammen av kontrakten, men samtidig bærer risikoen for at kontraktsleveringen totalt fyller kontraktsgrunnlagets funksjonskrav»

Totalentreprenørens prosjekteringsansvar omfatter normalt alle nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontraktens krav, se NS 8407 pkt. 16.1. I LB-2021-29876 var spørsmålet om den tekniske entreprenøren, som var ansvarlig for elektro, rør og ventilasjonsentreprisen i forbindelse med oppføring av et næringsbygg, også var ansvarlig for å sikre bunnledningen som ble lagt under bygget mot setninger. Problematikken oppstod fordi bygget ble satt på betongpeler, mens bunnledningen ble lagt i ustabile masser, med den konsekvens at bunnledningene satte seg i forhold til bygget, noe som forårsaket brudd. Den tekniske totalentreprenøren anførte her at sikring av rørene ikke var en del av kontrakten, og at dette derfor ikke var hans ansvar. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig i dette utgangspunktet, og uttalte i den forbindelse:

«Det må videre anses som et klart utgangspunkt at det ligger innenfor prosjekteringsansvaret å vurdere riktig metode for legging av bunnledningene, da det som nevnt er en kjent problemstilling at grunnforholdene har betydning for den løsningen som velges. Det kan her vises til NS 8407 pkt. 15.1, om at også prosjekteringen skal være i samsvar med allment aksepterte normer. Spørsmålet er derfor ikke om sikring av rørene uttrykkelig var angitt som en forpliktelse i kontrakten, men om det i kontrakten var holdepunkter for at denne delen av forpliktelsen var unntatt.»

Noen slike holdepunkter fant retten ikke, og den manglende sikringen ble dermed vurdert som en mangel entreprenøren var ansvarlig for.

Mangelsvurdering i utførelsesentrepriser

I utførelsesentrepriser vil funksjonsrisikoen i utgangspunktet ligge hos byggherren, som i praksis innebærer at det er byggherrens ansvar å sørge for at de beskrevne løsninger gir det resultatet byggherren ønsker. Entreprenørens ansvar i slike entrepriser er beskrevet på følgende måte av Agder lagmannsrett i LA-2019-175329:

«Utgangspunktet for vurderingen av hva som må anses å være en mangel, er derfor primært om det leverte avviker fra det som er avtalt mellom partene etter alminnelige entrepriserettslige prinsipper. Primært må kravene til ytelsen fastlegges ut fra det som er angitt i kontrakten og ut fra de tolkningsdata som knytter seg til denne. I denne saken inneholder verken tilbudsgrunnlaget eller kontrakten noen nærmere angivelsene av kvalitetskravene til betongleveransen. I mangel av andre holdepunkter må det da legges til grunn at ytelsen skal tilfredsstille de fagmessige krav som gjaldt på det tidspunktet arbeidet ble utført»

I vurderingen av hva som ligger i kravet til fagmessige krav vil det være naturlig å se hen til faglige normer som eksempelvis detaljblad fra Byggforsk, eller NS 3420, som for eksempel i LH-2015-69390:

«Når annet ikke er avtalt, foreligger det mangel dersom entreprenøren ikke har utført arbeidet på faglig godt vis, jf. bustadoppføringslova § 7, eller resultatet ikke er i samsvar med offentligrettslige krav i lov eller forskrift, jf. § 25. Veiledninger i Byggforsks detaljblad er ikke bindende. Det samme gjelder kravene i NS 3420, som må vedtas av partene for å komme til anvendelse, hvilket ikke er gjort her. Lagmannsretten vil likevel se hen til disse referansenormene fordi de kan belyse hva som anses som faglig god utførelse. Vesentlige avvik fra referansenormene kan utgjøre mangler, men det må også ses hen til den praktiske og estetiske betydningen av manglene.»

Tilsvarende ble lagt til grunn i LA-2018-166164, hvor lagmannsretten uttalte at også avvik fra byggforskserien kan være faglig forsvarlige, men at det da må dokumenteres at arbeidene på annet vis er utført på et betryggende faglig nivå.

Så lenge entreprenøren har utført arbeidene som beskrevet i kontrakten, og i samsvar med de fagmessige krav som gjelder, vil det dermed ikke være entreprenørens ansvar om ytelsen viser seg ikke er egnet.

Dette innebærer også at mangelsvurderinger i utførelsesentrepriser i utstrakt grad er konkrete. Mangelstvister i slike entrepriser dreier seg ofte enten om uenigheter om faktum, eller om uenigheter om hvilke konkrete krav kontrakten stiller til ytelsen – et spørsmål som må avgjøres gjennom kontraktstolkning, på samme måte som spørsmål om endringer.

Mangelsutbedring

Overordnet om regelverket

Når det først er konstatert en mangel, er utgangspunktet at entreprenøren har både rett og plikt til å utbedre, se NS 8405 pkt. 36.2, NS 8406 pkt. 27.2, og NS 8417 pkt. 42.3.1. I dette ligger for det første at byggherren kan kreve at entreprenøren utbedrer, og fremme erstatningskrav eller prisavslagskrav dersom det ikke skjer. For det andre innebærer det at byggherren i utgangspunktet ikke kan kreve erstatning eller prisavslag før entreprenøren har hatt muligheten til å utbedre.

Etter NS-kontraktene skal byggherren først sette en «rimelig frist» for entreprenørens utbedring.  Det er først når den fastsatte fristen er løpt ut, uten at utbedring er skjedd, at byggherren kan sette utbedringsarbeidene bort til andre, og kreve kostnadene til dette erstattet av entreprenøren, se NS 8405 pkt. 36.3, NS 8406 pkt. 27.2 tredje ledd, og NS 8407 pkt. 42.3.4.

Vilkåret om at byggherren må fastsette en «rimelig frist» for utbedring som entreprenøren deretter oversitter, anses i utgangspunktet som et absolutt vilkår for å kunne kreve erstattet kostnadene til utbedring av andre.

Rettspraksis viser imidlertid at unntak kan forekomme.  I LH-2018-105992, som gjaldt tvist etter oppføring av leilighetsbygg (NS 3431), hadde byggherren fremsatt flere mangelskrav mot totalentreprenøren, herunder mangelskrav knyttet til trinnlyd og vindtetting. Byggherren hadde imidlertid ikke fastsatt en frist for utbedring overfor totalentreprenøren. I denne saken kom lagmannsretten likevel til at totalentreprenørens utbedringsrett var tapt, slik at byggherren kunne kreve erstattet kostnadene til utbedring av andre. Dette ble bl.a. begrunnet med at entreprenøren – feilaktig – hevdet at de kun hadde utbedringsrett for mangler de hadde erkjent ansvar for, noe retten mente indikerte at de uansett ikke ville utbedret de aktuelle manglene om byggherren hadde fremmet krav om det. Tilbud om retting fra entreprenøren kom da også svært sent, seks år etter overtakelse, og etter at tingretten hadde gitt byggherren medhold i mangelskravene. Lagmannsretten vektla også at byggherren hadde berettiget grunn til å frykte at utbedringen ikke ville føre til et tilfredsstillende resultat, da lagmannsretten mener det var påvist at entreprenørens arbeider til dels ikke holdt et tilstrekkelig faglig nivå. Lagmannsretten kom derfor, etter en samlet vurdering, til at entreprenørens utbedringsrett var gått tapt.

Hva kan byggherren kreve av utbedring?

Fra tid til annen oppstår det spørsmål om hva som ligger i byggherrens rett til å kreve utbedring; det vil si hva entreprenøren er forpliktet til å gjøre.

Entreprenørens utbedringsansvar innebærer at kontraktsgjenstanden skal settes i den stand byggherren kan kreve etter kontrakten. Hva dette konkret vil innebære vil nødvendigvis avhenge av hvordan kravet i kontrakten er utformet, ikke minst med tanke om det er snakk om et funksjonskrav (som typisk vil være tilfellet i en totalentreprise), eller en konkret beskrevet løsning (typisk utførelsesentreprise).

Et illustrerende eksempel er LB-2017-148733. Denne saken gjaldt en utførelsesentreprise etter NS 8405, hvor byggherren engasjerte en entreprenør for å bore en mikrotunnel for transport av overvann. Tunnelen var i beskrivelsen angitt å skulle ha en diameter på Ø660 mm (senere akseptert endret til Ø600 mm), men dette lyktes ikke entreprenøren med å få til. I stedet ble det levert en tunnel med varierende diameter, hvor den første strekningen var på Ø600 mm, deretter Ø440 mm, og Ø280 mm de siste 7 meterne.

Dette ledet naturlig nok til at tunnelen ikke hadde den kapasiteten som opprinnelig var forespeilet. For å kompensere for dette, fikk byggherren besørget en alternativ avløpsløsning med fordrøyningsbasseng. Byggherren krevet deretter utgiftene til å bygge denne alternative løsningen dekket gjennom reglene om erstatning for utbedringskostnader.

Borgarting kom imidlertid til at dette ikke kunne karakteriseres som utbedringskostnader, ettersom det ikke var snakk om å sette kontraktsgjenstanden i den stand kontrakten foreskrev. Utgangspunktet ble av lagmannsretten beskrevet slik:

«Ut fra dette legger lagmannsretten til grunn at entreprenørens erstatningsansvar etter NS 8405 punkt 36.3 er begrenset til å omfatte utgifter til rettingsarbeid som byggherren kunne ha krevd at entreprenøren utførte selv etter punkt 36.2. Det som kan kreves erstattet, er med andre ord utgifter med å gjøre kontraktsarbeidet mangelfritt ved å bringe leveransen i samsvar med det som er avtalt. Hvilke utgifter som kan kreves erstattet, må derfor fastlegges med utgangspunkt i hva [entreprenøren] har påtatt seg å levere i kontrakten.»

Av premissene fremgår at dette må bero på en konkret fortolkning av kontrakten – lagmannsretten understreker at entreprenøren her hadde påtatt seg å bore opp en tunnel med en konkret angitt diameter, og ikke å stå for prosjektering og levering av en løsning for å bli kvitt overvannet. Dermed kunne resultatet fort blitt et annet om det hadde vært snakk om en totalentreprise med et angitt funksjonskrav. I denne kontrakten la imidlertid lagmannsretten til grunn at tiltaket med fordrøyningsbassenget ikke kunne anses som et utbedringstiltak, og uttalte om dette:

«I dette tilfellet har imidlertid ikke [byggherren] rettet mangelen ved å sette kontraktsarbeidet i mangelfri stand […] I stedet har [byggherren] valgt å overta kontraktsarbeidet i mangelfull stand, og deretter prosjektert en ny teknisk løsning for å nyttiggjøre seg den mangelfulle leveransen. Slik retten ser det, er dette ikke «utbedring» (retting) som faller innenfor punkt 36.2, og som [entreprenøren] er økonomisk ansvarlig for på objektivt grunnlag etter punkt 36.3. «Rettingsarbeidet» som kreves erstattet, gjør ikke leveransen kontraktsmessig i større utstrekning enn tilfellet var ved overtakelsen.»

Lagmannsretten la videre til grunn at tiltaket som ble valgt også lå utenfor det byggherren kunne pålagt entreprenøren å utføre etter endringsreglene i NS 8405, som bidro til å underbygge den samme konklusjonen.

Når det dermed ikke var snakk om «utbedring» i NS 8405s forstand, kunne kostnadene heller ikke kreves dekket etter reglene om entreprenørens utbedringsplikt. Lagmannsretten uttalte imidlertid at byggherren i utgangspunktet kunne krevd prisavslag for verdireduksjonen den reduserte diameteren på tunnelen medførte. Dette ble imidlertid ikke tilkjent, både fordi byggherren ikke hadde fremmet kravet som et prisavslagskrav, og fordi partene i sluttoppgjøret hadde blitt enige om at vederlagskravet for tunnelboringen skulle reduseres som følge av det samme forholdet – noe lagmannsretten anså som et avtalt prisavslagskrav. 

Begrensning i utbedringsretten: Uforholdsmessige utbedringskostnader

Byggherrens rett til å kreve utbedring har en viktig begrensning, som ofte påberopes i praksis: Entreprenøren er ikke pliktig til å utbedre, hvis kostnaden til utbedringen vil bli uforholdsmessig store i forhold til det som oppnås, jf. NS 8405 pkt. 36.2, NS 8406 pkt. 27.2, og NS 8407 pkt. 42.3.1. Terskelen er imidlertid høy for at dette unntaket skal komme til anvendelse, som uttalt i LG-2018-136265, med videre henvisning til en voldgiftsdom:

«Uforholdsmessighetsregelen i NS 3431 punkt 37.5 første ledd er utløper av et alminnelig prinsipp i kontraktsretten; Utgiftene til retting må ikke være uforholdsmessige eller urimelige, den såkalte misforholdsbegrensningen. I entrepriseretten står byggherrens adgang til å kreve utbedring av mangler meget sterkt. Det skal derfor mye til før misforholdsbegrensningen slår inn. Tore Sandvik, Kommentar til NS 3401, Bergen oas 1977, side 235, understreket at den tilsvarende regelen i NS 3401 punkt 25.4 bare tok sikte på å dekke tilfeller hvor det er «et markert og åpenbart misforhold mellom mangelens betydning og det en utbedring vil kreve». Det er med andre ord ingen vanlig avveining av to interesser som skal foretas. Bare dersom ressursbruken ved å rette framstår som klart ufornuftig i forhold til det som oppnås, vil byggherrens rett til å kreve utbedring være begrenset. Man kan kanskje tale om en sløsegrense. Ved større mangler vil byggherrens interesser i å få rettet forholdet regelmessig være så stor at det tilnærmet aldri vil være aktuelt å avspise ham med et prisavslag.»

Som konkrete eksempler på uforholdsmessighetsvurderinger foretatt i praksis, kan nevnes:

  • I LA-2011-70536 bestod mangelen i at gulvet i et nyoppført tilbygg, som var ment å flukte med gulvnivået i det eksisterende bygget, som følge av feil ved utstikkingen ble liggende ca. 9 cm høyere. Byggherren krevde utbedring, ved å fore opp gulvet i eksisterende bygg for å få det til å flukte med tilbygget, som ble anslått å koste i overkant av 6 MNOK, opprinnelig kontraktsverdi var til sammenligning ca. 70 MNOK. Dette vurderte imidlertid lagmannsretten som uforholdsmessig, og la da vekt på at det ikke var påvist noen funksjonelle konsekvenser av betydning.
  • I LE-2009-18453, som gjaldt mangelskrav etter oppføring av et kommunalt sykehjem, ble det vurdert som uforholdsmessig å kreve opphugging og gjenoppbygging av seks bad for å oppnå korrekte fallforhold. Det ble vektlagt at byggherren kunne oppnå en rimelig standard med mindre kostbare utbedringstiltak som å jevne ut svanker og motfall.
  • I LG-2018-136265 var spørsmålet om det var uforholdsmessig å kreve peling og refundering av en barnehage for å unngå fremtidige setninger, et arbeid som var estimert å koste ca. 10 MNOK. Alternativet var en delvis utbedring som kun utbedret funksjonelle, og ikke estetiske konsekvenser, som var anslått å koste et sted mellom 1,6 og 6 MNOK (partene var uenige). Entreprenøren anførte i den forbindelse at det uansett var uforholdsmessig å utbedre estetiske avvik (skjeve gulv), men fikk ikke medhold i dette. Lagmannsretten kom til at peling og refundamentering ikke var uforholdsmessig, og la da særlig vekt på at det fremdeles forelå en betydelig usikkerhet med tanke på hvordan den fremtidige setningsutviklingen ville bli.
  • I LB-2017-50988 ble en masseutskiftning til 5,6 MNOK i en kontrakt på 36,9 MNOK, foretatt for å oppnå telesikker byggetomt, ikke vurdert uforholdsmessig, selv om entreprenøren mente mangelen kunne vært avhjulpet med vinterisolering. Lagmannsretten la særskilt vekt på at mangelen gjaldt en kjernefunksjon ved entreprenørens ytelse, som skapte risiko for at tomten ikke var telesikker. Lagmannsretten uttalte at det da måtte påvises et «klart og markant avvik» for at uforholdsmessighetsbegrensningen skulle slå inn.
  • I LB-2021-49773, omtalt over, ble det ikke ansett uforholdsmessig å kreve den etablerte fasadeisoleringen tatt ned, og erstattet med nytt isoleringssystem. Retten vektla at det forelå svakheter ved grunnleggende funksjonalitet, da det som følge av mangelen var usikkert om den leverte isoleringen tilfredsstilte kravene til isolasjonsevne, slag/værbestandighet, og generell levetid, og heller ikke tilfredsstilte offentligrettslige brannkrav.
  • I LE-2022-11088 ble det ikke vurdert som uforholdsmessig å kreve utskiftning av gafler som inngikk i bæresystemet til en limtrebro. Gaflene tilfredsstilte ikke kontraktens krav til slagseighet (27 J ved 20°C mot et krav på min 40 J ved 20°C), men entreprenøren anførte at bruen uansett ville ha tilfredsstillende levetid, og viste til at det var bygget flere bruer i Norge med gafler som hadde tilsvarende slagseighet. Lagmannsretten gav imidlertid ikke entreprenøren medhold i dette, og viste til at kravet til slagseighet var av grunnleggende betydning for sikkerheten.

Ansvaret for å velge utbedringsmetode

Rene uenigheter om hvem som er ansvarlig for å velge utbedringsmetode forekommer sjelden. Det er vanligere at partene er uenige om hvorvidt en foreslått utbedringsmetode er egnet eller nødvendig, mao. om forholdet kan utbedres på en rimeligere måte.

Det forekommer likevel at entreprenøren krever at byggherren «godkjenner» valg av utbedringsmetode før entreprenøren er villig til å utbedre. Dette er vanligst i totalentrepriser, hvor entreprenøren har en utstrakt valgfrihet mht. løsninger innenfor kontraktens funksjonskrav. Det er imidlertid totalentreprenøren som er ansvarlig for å velge utbedringsmetode, se nærmere under, og han kan derfor ikke gjennom å kreve slik forhåndsgodkjenning overføre risikoen for resultatet til byggherren.

Motsetningsvis hender det også at entreprenøren motsetter seg at byggherren gir føringer for den konkrete utbedringsmetoden. Et slikt eksempel er LG-2021-85186, som gjaldt et mangelskrav i et settefiskanlegg på land, rettet mot totalentreprenøren som hadde levert vannresirkuleringsanlegget.  Problemet var at det sentrale rensekammeret (MBBR) i to av de fire anleggene ikke fungerte som forutsatt, noe partene for lagmannsretten var enige om. Totalentreprenøren bestred likevel ansvar for utbedringskostnadene, fordi man mente at byggherren hadde pålagt entreprenøren en bestemt utbedringsmetode, og dermed fratatt entreprenøren valgfriheten. Konkret hadde feilen blitt utbedret ved å bygge om reaktorene ved å dele dem inn i fire kammer, mens entreprenøren mente at feilen kunne vært utbedret langt rimeligere ved bruk av mammutpumper.

Retten var imidlertid ikke enig i at det var gitt et slikt pålegg. Om det rettslige utgangspunktet uttalte lagmannsretten:

«Det er i utgangspunktet ein totalentreprenør som vel måtar å utbetre på når det er avdekka avvik, men byggherren har ei klar interesse i den metoden som vert vald, særleg dersom det er avvik frå det som er skildra i kontrakta. Ein byggherre kan pålegge ein bestemt utbetringsmetode, noko som kan vere eit endringspålegg etter NS 8407 punkt 31, dersom ikkje partane er einige i metoden som vert vald.

[…]

For at det skal vere eit pålegg om endring må det vere klart og tydeleg. Ei oppmoding om å sjå på noko, vurdere noko på nytt eller innspel frå byggherren til totalentreprenøren si valde løysing, er ikkje nok»

I denne saken mente retten, etter en konkret vurdering av korrespondansen mellom partene, at partene hadde vært enige om utbedringsmetoden, og at det derfor ikke var snakk om noe pålegg.

Et annet utslag av dette prinsippet ser vi i LB-2017-50988. I denne saken var partene uenige om utbedring av en sprengsteinsfylling som senere skulle utgjøre byggetomt for et automatisert kjølelager. Det ble i forbindelse med overtakelsesprosessen avdekket at fyllingen hadde et for høyt finstoffinnhold, noe byggherren krevde at totalentreprenøren utbedret. Dette endte med at betydelige deler av fyllingen ble masseutskiftet, noe totalentreprenøren mente var uforholdsmessig, og derfor bestred ansvar for. Dette fikk imidlertid entreprenøren ikke medhold i, og retten vektla i den forbindelse særlig at entreprenøren ikke kom med alternative utbedringsforslag før beslutning om masseutskiftning ble tatt, til tross for at det etter NS 8407 var totalentreprenørens ansvar å ta stilling til fremgangsmåten for utbedring.

Utbedring av andre

Hvis entreprenøren ikke overholder byggherrens frist for utbedring, kan byggherren sette utbedringsarbeidene bort til andre. Byggherren kan da kreve kostnadene til dette erstattet av entreprenøren, med den begrensning at utbedringen må skje på en rimelig og forsvarlig måte, jf. NS 8405 pkt. 36.3, NS 8406 pkt. 27.2 siste ledd, og NS 8407 pkt. 42.3.4.

Prisavslag

Dersom byggherren ikke kan kreve utbedring – typisk hvis utbedringskostnadene anses uforholdsmessige – må byggherren i stedet kreve prisavslag, jf. NS 8405 pkt. 36.4, NS 8406 pkt. 27.3 og NS 8407 pkt. 42.4. Prisavslaget skal i så fall settes på grunnlaget av den reduksjon av byggets eller anleggets verdi som mangelen representeres – men skal minimum svare til den besparelsen entreprenøren har oppnådd ved den kontraktsstridige utførelsen.

Dette vil nødvendigvis bero på konkrete vurderinger. Et omdiskutert tema er imidlertid hva som kan anses å utgjøre en verdireduksjon. Et illustrerende eksempel er HR-2018-392-A, som gjaldt oppføring av enebolig (forbrukerentreprise), hvor eneboligen hadde blitt plassert lengre mot nordøst på tomta enn avtalt. Forbrukerne anførte ikke for Høyesterett at dette reduserte markedsverdien av eneboligen, men anførte at feilplasseringen medførte flere ulemper – bl.a. i form av forvansket innkjøring til garasjen, og økt innsyn fra naboen - og at disse ulempene utgjorde en verdireduksjon for dem. Høyesterett kom, under dissens, til at slike forhold etter bustadoppføringslova også – unntaksvis – kunne anses som en verdireduksjon som gav grunnlag for prisavslag.

Erstatning

Etter NS-kontraktene kan mangler også lede til erstatningskrav fra byggherren, jf. NS 8405 pkt. 36.5, NS 8406 pkt. 27.4, og NS 8407 pkt. 42.5. Det er da snakk om krav om erstatning for andre kostnader enn utbedringskostnadene, som reguleres av utbedringsreglene, gjennomgått over.

Disse reglene består for det første av en særregel som regulerer de tilfeller hvor mangelen har forvoldt skade på deler av bygget eller anlegget som ikke omfattes av kontrakten. I så fall kan entreprenøren holdes ansvarlig for dette dersom manglene skyldes uaktsomhet hos entreprenøren. Slike skader kan for eksempel forekomme hvis mangelfull utførelse av en rørentreprise leder til lekkasjer, som skader parketten i bygget

For det andre fastslår reglene at byggherren bare kan kreve dekket annet økonomisk tap dekket av entreprenøren dersom mangelen skyldes grov uaktsomhet.  Med annet økonomisk tap menes ethvert økonomisk tap som ikke dekkes av reglene om utbedringsplikt, prisavslag, og særregelen om skade på andre deler av bygget eller anlegget.

Reklamasjon

Felles for alle NS-kontraktene, er at de krever at byggherren må reklamere i tide for å kunne påberope seg mangler. Gjør byggherren ikke det, taper han i utgangspunktet kravet sitt.

Reklamasjonsreglene slår inn ved overtakelse. Byggherren må da senest ved overtakelsesforretningens avslutning reklamere over mangler som han har eller burde ha oppdaget ved gjennomføringen av overtakelsesforretningen eller oppdaget ved kontroll av dokumentene entreprenøren har oversendt, jf. NS 8405 pkt. 36.6, NS 8406 pkt. 27.5, og NS 8407 pkt. 42.2.1. Gjør byggherren ikke det, taper han kravet. Dette gjelder også for mangler som byggherren tidligere har påpekt, se eksempelvis LF-2018-149671, hvor byggherren ble ansett å ha reklamert for sent når han ikke gjentok en tidligere fremsatt reklamasjon under overtakelsen.

Reglene i NS-kontraktene angir at byggherren skal føre opp mangelen i overtakelsesprotokollen eller et vedlegg til denne. Dersom byggherren ikke gjør det, taper han likevel ikke kravet sitt – men byggherren må da bevise på annen måte at mangelen likevel ble reklamert over ved overtakelsesforretningen, se eksempelvis LF-2018-85638.

Dersom mangelen var av en slik art at byggherren ikke burde ha oppdaget den på overtakelsesforretningen, vil byggherrens reklamasjonsrett være i behold også etter at den er avsluttet. Da må imidlertid byggherren reklamere uten ugrunnet opphold etter at han har eller burde ha oppdaget den dersom kontrakten reguleres av NS 8405, jf. pkt. 36.7. Etter NS 8406 og NS 8407 er fristen innen rimelig tid, jf. pkt. 27.6 og pkt. 42.2.2 i hhv. NS 8406 og NS 8407.  For nærmere redegjørelse om hvordan disse fristene forstås, og hvordan varsel må utformes, se sidene om Varsling og frister.

I tillegg gjelder det en absolutt reklamasjonsfrist som utløper 5 år etter overtakelsen, jf. NS 8405 pkt. 36.7 andre ledd, NS 8406 pkt. 27.6 andre ledd, og NS 8407 pkt. 42.2.2 andre ledd. Denne fristen gjelder uavhengig av når mangelen ble oppdaget.

Dersom byggherren reklamerer for sent, er utgangspunktet at byggherren taper kravet mot entreprenøren. Det gjelder imidlertid ikke hvis mangelen er forårsaket av grov uaktsomhet eller forsett, jf. NS 8405 pkt. 36.8, NS 8406 pkt. 27.7 og NS 8407 pkt. 42.2.3.

Still oss gjerne spørsmål i feltet under, så tar vi kontakt!
 

Din e-postadresse

Kontakt

Vegar Vatne
Assosiert Partner
Oslo
T +47 957 07 352

Kompetanse