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Règlement Prospectus

Les apports des Guidelines de l'ESMA sur les facteurs de risque

17/07/2019

Depuis l'entrée en vigueur du Règlement Prospectus n° 2017/1129 le 21 juillet 2017 annonçant la refonte de la section descriptive des facteurs de risque des prospectus, les Orientations (Guidelines) de l'Autorité Européenne des Marchés Financiers (ESMA) sur les facteurs de risque étaient particulièrement attendues des émetteurs, des praticiens et des autorités compétentes. Publiées le 29 mars 2019, elles apportent enfin les précisions tant espérées sur cette section importante des prospectus.

Concrètement, que nous apprennent les Guidelines de l'ESMA ? Etablies à destination des autorités compétentes, elles fournissent une véritable grille de lecture à ces dernières pour leur permettre d'apprécier si les émetteurs se sont conformés aux principes directeurs du Règlement Prospectus relatifs aux facteurs de risque. Dans leur processus de revue, les autorités compétentes devront ainsi vérifier que les six critères mis en exergue dans les Guidelines sont correctement appliqués.

Pour apprécier le premier critère, celui de la spécificité, elles devront s'assurer qu'un lien clair et direct ressorte entre le facteur de risque pertinent et l'émetteur ou les titres, ce qui devrait entraîner le refus des facteurs de risque génériques ou non adaptés à la situation de l'émetteur ou aux titres. Pour ce qui est du deuxième critère, la matérialité, nécessitant de ne présenter que les risques les plus importants pour la décision d'investissement, l'examen des autorités compétentes devrait être effectué, si possible, sur la base d'informations quantitatives, sinon qualitatives pour illustrer le potentiel impact négatif ou la probabilité d'occurrence. Pour ce critère, l'utilisation d'une échelle de valeur (faible, moyen, fort) ou l'emploi de langage d'atténuation (mitigating language) sont présentés comme des options, à condition toutefois s'agissant du langage d'atténuation qu'il n'altère pas le sens de l'impact négatif. L'évaluation de la spécificité et de l'importance demeure de la seule responsabilité des émetteurs, bien qu'il soit exigé des autorités compétentes qu'elles vérifient le caractère apparent de ces éléments.

Le troisième critère, la corroboration, impliquera des autorités compétentes qu'elles recherchent si l'information correspondant à la matérialité et à la spécificité du risque est incluse dans le prospectus, à moins que ces données ne soient suffisamment identifiables dans l'ensemble du prospectus.

S'agissant du quatrième critère, les autorités ne devraient pas approuver un prospectus ne présentant pas les risques par catégorie, chacune identifiée par un intitulé approprié, et dont le nombre devrait être proportionné au contenu du prospectus (le nombre de 10 catégories ayant été par exemple jugé disproportionné pour un prospectus mono-produit et mono-émetteur). Chaque risque ne devrait apparaître qu'une fois dans la catégorie la plus appropriée et dans chaque catégorie les facteurs de risque les plus importants devraient être présentés en premier (l'ordre des autres n'étant pas prescrit de façon obligatoire).

En outre, au titre du critère de la concision, l'ESMA recommande aux autorités compétentes de contrôler que les facteurs de risque soient présentés de la façon la plus brève et ciblée possible.

Enfin, quand un prospectus comprend un résumé, les autorités devront s'assurer que l'ordre de présentation des facteurs de risque dans le résumé est cohérent avec celui de la section des facteurs de risque, sans qu'il soit nécessaire que le résumé inclût les risques de toutes les catégories, tant que les plus importants y sont effectivement mentionnés.

Au-delà des orientations fournies pour l'examen de l'ensemble de ces critères, c'est aussi une procédure fondée sur l'échange et les discussions qu'instaure l'ESMA, puisqu'elle requiert des autorités compétentes qu'elles laissent aux émetteurs la possibilité de répondre de façon à favoriser un dialogue constructif, en précisant toutefois qu'il sera possible pour les autorités de refuser d'approuver un prospectus si les émetteurs ne peuvent ou ne souhaitent apporter les précisions complémentaires demandées. Les Guidelines entérinent également le principe d'une appréciation différenciée en fonction du type d'investisseur retail ou wholesale auquel s'adresse le prospectus.

Même si les Guidelines de l'ESMA ne seront pas encore opposables en France le 21 juillet 2019 (en l'absence d'une traduction officielle du document disponible uniquement en anglais à ce jour), il est très probable que l'AMF commence à les appliquer dès cette date. Certains critères, comme celui de la matérialité, plus difficiles à objectiver, pourront être plus délicats à apprécier. Toutefois, l'ensemble de ces nouvelles règles devant être appliqué pour la première fois par les acteurs du marché, il convient de les appréhender au mieux pour faciliter leur mise en œuvre.

Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 8 juillet 2019


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