La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity n°3 | Octobre 2010

Les clauses d’earn-out

Pour une large part, cette lettre sera consacrée aux clauses d’earn-out. La terminologie anglaise, qui n’a pas de traduction vraiment pertinente en français, indique l’origine de cette clause venue du monde anglo-américain qui y a fréquemment recours. Faut-il rappeler ici que la clause d’earn-out est une clause de prix variable qui fonctionne au seul bénéfice du cédant, à la différence de la clause de réduction de prix stipulée dans le seul intérêt du cessionnaire.

Le sujet, qui n’est certes pas nouveau, attire le regard de l’actualité pour diverses raisons. En temps de crise, les opérations ne se font pas nécessairement au prix qui serait souhaité par les vendeurs : ceux-ci peuvent espérer dépasser la crise en demandant qu’une partie du prix soit fonction de résultats futurs, dégagés après la crise. La période de calcul retenue pour la fixation définitive du prix peut être plus ou moins longue, et les éléments de référence éminemment variables. Comme cela sera montré dans le dossier, partout en Europe, l’intérêt de recourir à ces clauses semble parfaitement perçu et notamment pour la raison précédemment donnée.

Mais ce développement s’accompagne de l’occurrence des risques juridiques liés à cette technique. Dès le départ, les juristes français avaient perçu les dangers multiples que les clauses d’earn-out pouvaient receler : risques d’indétermination du prix ; difficulté de s’entendre au départ sur des critères indiscutables ; difficulté à la sortie de s’accorder sur la satisfaction des critères choisis ; probabilité de voir les critères modifiés unilatéralement suite, par exemple, à un changement de méthodes comptables ; conflit entre les acteurs survenant avant l’expiration de la période convenue, etc. Ces risques étaient certes parfaitement maîtrisables par les conseils des parties, mais on enseignait qu’il fallait être vigilant. Plusieurs arrêts récents de la Cour de cassation témoignent de la multiplication des litiges, multiplication qui au demeurant ne saurait condamner une technique dont les utilités sont nombreuses. Comme on le verra, l’issue de ces litiges est loin d’inciter à renoncer à l’usage d’une telle pratique. Le droit fiscal, de son côté, pose en la matière des règles aujourd’hui clairement définies qu’il convenait de rappeler tout en suscitant, plus particulièrement avec le bouclier fiscal, des problématiques nouvelles.

La crise a rappelé l’importance des exigences juridiques trop souvent négligées dans les périodes d’euphorie. La clause d’earn-out est l’exemple même d’un sujet à très fort contenu juridique qui, mal géré, n’engendre plus particulièrement pour le vendeur que désillusions et contestations. La valeur ajoutée d’équipes d’avocats expérimentés est ici incontestable et irremplaçable.

Au sommaire

Dossier

• Les clauses d’earn-out
• Pratique en Europe des clauses d’earn-out p2
• Aperçu du régime fiscal des clauses d’earn-out en Europe p3
• Traitement fiscal des clauses d’earn-out en France : état des lieux p4
• Earn-out, ISF et bouclier fiscal p5
• Risques contentieux liés aux opérations avec clauses d’earn-out p6
• Un complément aux clauses d’earn-out : l’indexation des prêts d’associés p8

Actualités

• Attribution d’actions ou pacte d’actionnaires accessoire au contrat de travail : deux régimes juridiques très contrastés p9
• Management packages : le juge de l’impôt au secours des managers de LBO p10
• L’AIFM va-t-elle définir ce qu’est un fonds ? p12