Publié au JOUE le 28 mai 2019, le Règlement (UE) 2019/834 (EMIR Refit ou EMIR 2.1) est entré en vigueur le 17 juin 2019. L'essentiel du texte est applicable depuis cette date. EMIR Refit assouplit le Règlement (UE) 648/2012 (EMIR) de manière à rendre sa mise en oeuvre plus proportionnée et plus efficace. L'objectif est de limiter l'application d'EMIR aux contreparties réellement susceptibles de présenter un risque systémique et de supprimer des contraintes et des coûts inutiles pesant sur les plus petites contreparties. Le 17 juin 2019, toutes les contreparties à une transaction dérivée devaient avoir communiqué à l'ESMA et à leur autorité nationale compétente le premier calcul permettant de déterminer leur statut de Contrepartie Financière, de Petite Contrepartie Financière ou de Contrepartie Non Financière, sous peine de se voir appliquer une obligation de compensation sur toutes leurs transactions.
1) EMIR Refit étend la définition de "Contreparties Financières" aux dépositaires centraux et à une gamme plus large de FIA
La notion de "Contreparties Financières" (Financial Counterparties ou FC), telle que définie par EMIR, englobait déjà notamment les entreprises d'investissement, les établissements de crédit, les OPCVM et leur société de gestion et les FIA gérés par un gestionnaire agréé au titre de la directive AIFM.
EMIR Refit étend la définition de FC à tous les FIA domiciliés dans l'UE, y compris ceux qui ne sont pas gérés par des gestionnaires agréés au titre de la directive AIFM. La nouvelle définition de FC englobe donc, par exemple, un FIA géré par un gestionnaire américain ou asiatique. Depuis l'entrée en vigueur d'EMIR Refit, le gestionnaire de FIA ou d'OPCVM est responsable de la déclaration des transactions au référentiel central pour le compte du fonds. Les gestionnaires situés en dehors de l'UE devront donc dorénavant s'acquitter de cette nouvelle obligation de reporting.
2) Les FIA qui constituent une structure ad hoc de titrisation (Securitisation Special Purpose Entity ou SSPE) et les FIA établis uniquement pour un plan d'actionnariat salarié demeurent des Non-Financial Counterparties (NFC)
EMIR Refit conserve ces deux exceptions déjà prévues par EMIR. Le fait de conserver le statut de NFC présente plusieurs avantages. D'une part, pour les calculs de leurs positions, les NFC ne prennent en compte que leurs transactions dont la "réduction des risques ne peut être objectivement mesurée", tandis que les FC doivent prendre en compte l'ensemble de leurs transactions (à but spéculatif mais aussi à but de couverture). Il est donc plus difficile pour une NFC d'atteindre les seuils de compensation (listés à l'article 11 du Règlement délégué (UE) No 149/2013 et disponibles sur le site de l'AMF). D'autres part, EMIR Refit exempte dorénavant les NFC - (c'est-à-dire les NFC dont les positions se trouvent en dessous de tous les seuils de compensation) des obligations de déclaration auprès d'un référentiel central.
3) EMIR Refit crée le statut de "Petites Contreparties Financières" (Small Financial Counterparties ou FC -) et leur octroie une exemption de l'obligation de compenser
Les Petites Contreparties Financières sont des FC dont les positions sur les dérivés ne dépassent aucun des seuils de compensation. Les FC- sont exemptées de l'obligation de compensation centrale car leur volume de dérivés est trop faible pour présenter un risque systémique. À tout moment, elles doivent être en mesure de prouver que leurs positions ne dépassent pas les seuils de compensation. Cette exemption pourra bénéficier éventuellement à des FC concernées par la mise en œuvre de la phase 3 d'EMIR et qui auraient dû commencer à compenser le 21 juin 2019. Si ces FC remplissent les critères des FC-, elles bénéficient donc de l'exemption de compensation.
Toutefois, si les positions d'une FC-, calculées au niveau du groupe auquel elle appartient, devaient à nouveau dépasser l'un des seuils de compensation, l'obligation de compensation s'appliquerait alors à toutes ses transactions dérivées.
4) EMIR Refit allège l'obligation de compensation centrale qui pesait sur les NFC+
Auparavant, lorsque les NFC+ dépassaient, ne serait-ce qu'un seuil de compensation, elles avaient l'obligation de compenser toutes leurs transactions dérivées. EMIR Refit impose dorénavant aux NFC+ une obligation de compensation uniquement dans la ou les catégories de dérivés qui dépassent les seuils de compensation.
5) EMIR Refit modifie les modalités de calcul des positions
EMIR prévoyait auparavant de calculer la position moyenne mobile sur 30 jours ouvrés. EMIR Refit modifie l'article 10.1 d'EMIR pour instaurer une moyenne sur 12 mois. Pour savoir si une contrepartie bénéficie de l'exemption à l'obligation de compensation, les FC (si elles le souhaitent) et les NFC calculent donc dorénavant la moyenne arithmétique de leurs positions de fin de mois des 12 derniers mois, agrégées au niveau du groupe et les comparent aux seuils de compensation.
6) EMIR Refit supprime l’obligation de déclaration des dérivés au référentiel central (reporting) qui pesait sur les NFC-
Les Corporates seront soulagées d'apprendre que la FC (contrepartie de la NFC-) est dorénavant la seule responsable de la déclaration des dérivés (et de l'exactitude des données) en son nom propre mais aussi au nom de la NFC-.
7) EMIR Refit supprime l'obligation de frontloading, c'est-à-dire l'obligation de compenser les dérivés conclus avant l'entrée en vigueur de l'obligation de compensation, car cette obligation était source d'insécurité juridique.
8) EMIR Refit introduit la possibilité de suspendre temporairement l'obligation de compensation dans trois situations :
- une catégorie de dérivés devient inadaptée à la compensation centrale ;
- une contrepartie centrale cesse de proposer des services de compensation centrale pour une catégorie de dérivés ;
- ou encore lorsque la suspension est nécessaire pour éviter une grave menace sur la stabilité financière de l'UE.
9) EMIR Refit introduit une exemption à l’obligation de déclaration des transactions intragroupe lorsque l’une des contreparties est une NFC
Afin de bénéficier de cette exemption, les entités concernées doivent compléter et renvoyer à l'AMF un formulaire mis en ligne sur son site le 19 juin 2019.
10) L'obligation de déclarer les contrats historiques, conclus avant le 12 février 2014 ("backloading") est supprimée
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