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La prise en charge des surcoûts Covid-19 dans les marchés publics de travaux

Nouveaux éléments de réponse dans une circulaire du 9 juin 2020

18/06/2020

L’épidémie de Covid-19 a fortement perturbé le secteur du bâtiment et des travaux publics. Elle a conduit, très souvent, à l’arrêt des chantiers et a induit, pour leur reprise, la mise en place de mesures de protection et une baisse de productivité prévisible, plus ou moins importante.

Une circulaire du 9 juin 2020 donne, à propos des marchés de l’Etat, des orientations sur la répartition entre acheteurs et entreprises des conséquences financières de ces événements.

Une version de cet article est parue sur le site du Moniteur le 17 juin 2020

Dans une circulaire n°177-SG du 9 juin 2020 adressée aux ministres et secrétaires d’État, le Premier ministre incite les acheteurs de l’État à prendre en charge une partie des surcoûts subis, en raison de l’épidémie de Covid-19, par les entreprises titulaires de marchés de travaux. Ce document, bien qu’émanant du Premier Ministre1, ne se présente pas comme un texte normatif mais donne certaines orientations2, en se bornant à "inviter" plutôt que d’astreindre à la mise en œuvre des mesures qu’il préconise. Il devrait néanmoins largement influencer les rapports entre l’État et ses cocontractants chargés de l’exécution de travaux. Ce statut de texte non normatif n’empêche pas, d’ailleurs, qu’il puisse être éventuellement déféré au juge, en tant que document de portée générale susceptible d’avoir des effets notables sur les droits des entreprises3.

La circulaire s’applique aux marchés de travaux publics et de bâtiment conduits sous maîtrise d’ouvrage de l’Etat (services centraux – ministères – et déconcentrés, tels que les préfectures, DIRECCTE, DREAL etc.), régis par le chapitre Ier du titre Ier du livre Ier de la première partie du Code de la commande publique (articles L.1111-1 à L.1111-5 du Code de la commande publique) : les contrats de concession ne sont donc pas couverts par ce texte, ni même les marchés de partenariat et les marchés de défense et de sécurité. Par ailleurs, comme l’indique la circulaire, les opérateurs de l’État – essentiellement des établissements publics nationaux – devraient également être invités par les ministères dont ils dépendent à suivre les mêmes recommandations, dans le respect toutefois de leur autonomie : en effet, comme on le sait, les ministres disposent vis-à-vis d’eux d’un pouvoir de tutelle et non d’un pouvoir hiérarchique. Apparue avec la LOLF4, la notion d’"opérateur de l’État" vise des entités, majoritairement financées par l’État ou par des taxes affectées, dont la liste est chaque année établie dans une annexe au projet de loi de finances ("jaune" budgétaire). Y figurent notamment les universités, les musées nationaux, Pôle emploi, Météo France, le CNRS, la Société du Grand Paris5. En revanche, contrairement à ce que l’on a pu parfois lire, ni la SNCF ni la RATP ne sont, à proprement parler des "opérateurs de l’Etat".

Bien que la circulaire du 9 juin soit limitée dans son objet aux seuls marchés de travaux conclus par l’État, on peut  penser que les collectivités territoriales et l’ensemble des maîtres d’ouvrage publics s’inspireront des mesures mises en œuvre par l'État. Les premières sont en outre visées par une circulaire du 20 mai 2020 adressée par le Gouvernement aux préfets de régions et de départements, invités à promouvoir des chartes ou accords régionaux de reprise des chantiers. S’appuyant sur l’exemple des chartes adoptées en Bretagne et dans les Hauts-de-France, cette circulaire estime que la bonne approche est celle de "la recherche collective de modalités de reprise efficiente visant une maîtrise des surcoûts, dans le respect de la sécurité des personnes et de la qualité des ouvrages, puis d’une répartition solidaire et responsable de ceux-ci" [sic]. Ce qui, l’on en conviendra, manque quelque peu de précision.

Sauf si ces accords, qui ne sauraient être remis en cause, ont déjà été trouvés, la circulaire invite à ce que les maîtres d’ouvrage mettent en place un dispositif formalisé de concertation en vue d’évaluer, avec les entreprises, les surcoûts de différentes natures induits par la pandémie : ce type de dispositif pourrait par exemple prendre la forme de "comités de suivi". A plusieurs reprises la circulaire insiste sur les "meilleurs efforts" pour que l’ensemble des intervenants réduisent ces surcoûts, tout en assurant leur sécurité. Il s’agit sans doute d’éviter les effets d’aubaine. Et il nous semble que l’on peut rapprocher cette approche de bon sens de la notion juridique de "bonne foi" contractuelle, récemment consacrée par la jurisprudence administrative6.

Si des difficultés apparaissent lors de la répartition des surcoûts entre maîtres d’ouvrage et entrepreneurs, les parties pourront se tourner vers des modes de règlement amiable des différends, comme le rappellent les circulaires du 20 mai et du 9 juin 2020. Les cocontractants pourront ainsi recourir aux services du Médiateur des entreprises ou des comités consultatifs de règlement amiable des différends, selon les modalités prévues par le Code de la commande publique7. En ce qui concerne les marchés de partenariat, mais également les concessions et les autres contrats complexes, tels que les marchés globaux les plus importants,  qui ne sont pas spécifiquement visés par les circulaires des 20 mai et 9 juin 2020, la Mission d’appui au financement des infrastructures (Fin Infra) a annoncé, dans un communiqué du 8 juin 2020, se tenir à disposition des acteurs du secteur pour les accompagner dans la résolution des difficultés entraînées, notamment, par l’arrêt des chantiers. 

Sans toutefois prévoir d’obligation générale de prise en charge par les maîtres d’ouvrage de l’État,  la circulaire du 9 juin 2020 invoque des principes de répartition des surcoûts en ce qui concerne deux périodes : celle liée à la période d’interruption des chantiers (1) et celle liée au respect des règles sanitaires dans le cadre de la reprise des travaux (2). Ces principes, qui reposent pour l’essentiel sur une distinction entre les coûts directs et les coûts indirects, trouvent à s’appliquer sauf stipulations particulières ou traitements contractuels spécifiques qui figureraient notamment dans les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP). Le CCAG Travaux, généralement utilisé pour les marchés visés par la circulaire, est en revanche, étrangement, sous-exploité. Le Premier ministre appelle également les maîtres d’ouvrage de l’État à soutenir la trésorerie des entreprises du secteur (3), et à adapter les futurs appels d’offres au risque épidémique (4).

1. Surcoûts liés à l’interruption des chantiers

Outre un rappel des dispositions de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 (voir notre article : "Covid-19 : Ordonnance commande publique, une gestion de l’extrême urgence") relatives à la prolongation des délais et à la suspension des pénalités de retard, la circulaire du 9 juin 2020 invite les maîtres d’ouvrage de l’État à s’accorder avec leurs cocontractants sur la répartition des surcoûts liés à l’interruption des travaux en raison de l’épidémie de Covid-19. La période concernée est celle de l’interruption stricto sensu et ne s’étend pas au-delà. Quant à la forme de cet accord, la circulaire cite l’exemple d’un avenant au contrat. On peut également imaginer qu’il s’agisse, parfois, d’un protocole transactionnel8. .

Les surcoûts directs liés à l’arrêt des chantiers (mise en sécurité et gardiennage du chantier, démobilisation des matériels, etc.) devront être chiffrés, à condition toutefois que les mesures prises aient été "raisonnables et justifiées". On peut donc légitimement s’attendre à ce que de tels surcoûts directs fassent l’objet d’un paiement par l’acheteur, même si la circulaire ne paraît pas l’imposer en tant que tel. Il est en revanche précisé que, logiquement, les dommages consécutifs aux négligences ou défaillances des entreprises lors de l’arrêt et de la sécurisation des chantiers ne seront pas indemnisés.

Les surcoûts indirects (immobilisations du matériel, frais de personnels non déjà pris en charge en partie par l'Etat au titre du chômage partiel, frais généraux, marges, pertes de chiffre d'affaires etc.) sont laissés à la charge de l’entreprise ; de même que les coûts d'études et de conduite d'opération pour la préparation de la reprise du chantier.

La circulaire précise que le paiement, en tout ou partie, des coûts directs par l’acheteur, s’il advenait, devrait intervenir rapidement et ce que l’interruption ait été de l’iniative des entreprises ou de l’acheteur. C’est là l’un des points cruciaux : en effet, l’article 49.1.1 du CCAG Travaux prévoit qu’en cas d’ajournement décidé par l’acheteur "le titulaire, qui conserve la garde du chantier, a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu'il aura éventuellement subi du fait de l'ajournement". De fait, les maîtres d’ouvrages publics ont pour certains d’entre eux ajourné les chantiers et pour d’autres laissé les entreprises prendre l’initiative de les interrompre, sans qu’il n’y ait bien souvent de différence de situation objective d’un chantier à l’autre. Les conséquences ne seront cependant, a priori, pas les mêmes dans l’un ou l’autre cas. En cas d’ajournement, le CCAG Travaux apparaît en effet plus favorable que la circulaire, ce qui conduirait au résultat curieux de placer dans une situation défavorable les acheteurs qui, en décidant d’ajourner, auront assumé leur responsabilité pendant la crise : l’article 49.1.1 ne limite pas en effet l’indemnisation du préjudice aux "coûts directs".

2. Surcoûts liés aux nouvelles modalités d’exécution des chantiers

Là encore, la circulaire distingue entre les coûts directs et indirects. Mais elle évoque également, implicitement, la prolongation des délais d’exécution.

S’agissant des coûts directs, il s’agit de ceux liés aux nouvelles modalités d’exécution des chantiers consécutives au respect des préconisations de sécurité sanitaire de l’OPPBTP (sur ces préconisations, voir notre article : "Secteur du BTP – invitations à la reprise progressive de l’activité"). Sont cités par la circulaire : modification des installations de chantier, acquisition d'équipements individuels de protection, nettoyages supplémentaires (matériaux et temps de travail), modification des modalités d'acheminement voire d'hébergement des personnels intervenant sur le chantier. Pour ces coûts directs, la circulaire paraît, là encore, inciter les acheteurs à leur prise en charge, en tout ou partie. De façon peu évidente, cette prise en charge pourrait, selon elle, prendre la forme de commandes de travaux, de prestations supplémentaires ou, de façon à notre avis plus légitime, de modifications en raison de circonstances imprévues (ce qui paraît faire référence à l’article R.2194-5 du Code de la commande publique, prévoyant des possibilités de modifier le marché dans ce cas). Le vecteur en serait, assez logiquement, un avenant. La circulaire évoque comme fondement l’article 6.2 du CCAG Travaux relatif à l’évolution de la législation sur la protection de la main-d'œuvre et des conditions de travail en cours d'exécution du marché. On peut se demander si l’article 10.1 du CCAG Travaux "contenu des prix" ne pourrait pas également être invoqué. En effet, aux termes du 10.1.1, si les prix sont réputés tenir compte de toutes les sujétions d'exécution des travaux, c’est dans la mesure où elles "sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s'exécutent ces travaux" (ce qui renvoie également  à la théorie de l’imprévision mentionnée ci-après, § 4).

Les coûts indirects comme les pertes de rendement – liées notamment à la co-activité sur le chantier ou à un allongement du délai d’exécution – ne sont pas, cette fois-ci, définitivement laissés à la charge de l’entreprise. La circulaire relève qu’ils ne peuvent en général pas être chiffrés à ce stade, ou évoluer dans le temps et se réduire et invite donc à régler leur sort plus tard. Il conviendra que les entreprises soient attentives à ne pas y renoncer dans le cadre des accords qu’elles auront entre-temps trouvés sur les autres sujets (i.e. : clause "balai" de l’avenant). Comme annoncé dans un communiqué du 10 juin 2020, un comité de suivi a été créé auprès du Commissariat général au développement durable (CGDD) afin de déterminer, en lien avec les fédérations professionnelles, les surcoûts liés aux pertes de rendement sur les chantiers.

La circulaire évoque également l’impact sur les plannings, qui doit être pris en compte, s’il est établi ; on peut comprendre qu’il s’agit de permettre des prolongations de délais au-delà de la période minimale fixée au 23 juillet par l’ordonnance du 25 mars 2020 ; la direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers en faisant également récemment état dans une mise à jour de sa fiche dédiée à l’ordonnance.(cf. communiqué de la DAJ du 12 juin).

Si l’ensemble des surcoûts liés aux nouvelles modalités d’exécution des chantiers s’avèrent manifestement excessifs, le ministre invite les parties à envisager le report de certaines tâches ou du chantier lui-même. Il rappelle enfin la possibilité pour les maîtres d’ouvrage de résilier le marché, dans le respect des dispositions de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. Dans ce dernier cas, le titulaire du marché, pourra, nonobstant toute clause contraire prévue au contrat, prétendre à l’indemnisation des dépenses engagées directement imputables à son exécution (article 6-3° de l’ordonnance du 25 mars 2020). Si, en revanche, la résiliation est fondée sur un motif d’intérêt général, le titulaire pourra bénéficier, en l’absence de clause contraire, d’une indemnisation complémentaire au titre de son manque à gagner, en application de la jurisprudence administrative9 (sur ce point, voir notre article : "Covid-19 : Ordonnance commande publique, une gestion de l’extrême urgence").

3. Soutien à la trésorerie des entreprises

La circulaire du 9 juin 2020 invite les maîtres d’ouvrage de l’État à accueillir favorablement les demandes de versement d’avances forfaitaires majorées présentées par les entreprises titulaires de marchés publics de travaux (sauf pour les chantiers hors normes, au-delà de 100 millions d’euros). Pour rappel, l’ordonnance du 25 mars 2020 a déplafonné le montant de ces avances, leur montant pouvant, par dérogation à l’article R.2191-8 du Code de la commande publique, être porté par avenant à plus de 60 % du montant du marché sans obligation de garantie à première demande (article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020). La circulaire demande toutefois que le "ruissellement" [sic] de ces avances sur l’ensemble des sous-traitants, conformément à l’article R.2193-19 du Code de la commande publique, soit démontré.

À noter en outre que le troisième projet de loi de finances rectificative présenté le 10 juin en Conseil des ministres comprend une série de mesures destinées à soutenir la trésorerie des entreprises les plus touchées par la crise, dont certaines pourraient bénéficier aux entreprises du bâtiment (plan d’apurement des cotisations sociales, remboursement des stocks de créances anticipées en matière d’impôt sur les sociétés etc.).

4. Traitement des coûts Covid-19 dans les futurs appels d‘offres

La circulaire du 9 juin 2020 souligne l’importance de prendre en compte le risque pandémique – qu’il s’agisse d’une seconde vague d’épidémie de Covid-19 ou d’une nouvelle épidémie – dans l’organisation des futurs appels d’offres. La contractualisation de ce risque permettra d’assurer d’une part, l’égalité entre les candidats, et d’autre part, la juste rémunération de l’opérateur sélectionné, dans un contexte où l’invocation de la théorie de l’imprévision aurait peu de chance de prospérer.

En effet, la théorie de l’imprévision – qui permet au cocontractant d’obtenir une indemnité pour autant qu’il poursuive l’exécution du contrat – ne trouve à s’appliquer que dans l’hypothèse où l’équilibre économique du contrat est bouleversé par la survenance d’un évènement extérieur et imprévisible aux parties10. Si la théorie de l’imprévision a pu, ou pourrait, a priori, être valablement invoquée en raison des conséquences de la première vague d’épidémie de Covid-19, elle serait sans doute plus difficilement utilisable dans l’hypothèse d’une seconde vague épidémique, l’imprévisibilité d’un tel évènement étant plus difficile à démontrer.

En invoquant le principe d’égalité, la circulaire met en lumière un levier fort pour que la question soit traitée dans les appel d’offres en cours en incitant à prévoir des clauses, que l’on espère équilibrées, traitant de la question : à défaut, un candidat évincé pourrait s’en prévaloir, notamment dans le cadre d’un référé précontractuel11. Ainsi, les parties pourront se saisir de la faculté d’insérer dans les contrats des clauses de réexamen afin de faire face aux difficultés d’exécution liées à la crise sanitaire, comme par exemple des clauses de variation des prix qui trouveraient à s’appliquer dans telle ou telle hypothèse (par exemple, des ruptures d’approvisionnement concernant certains matériaux). Le cas échéant, ces clauses devront précisément indiquer leur champ d'application, la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il pourra en être fait usage12.

Le Premier ministre invite corrélativement les acheteurs de l’État à faire preuve de vigilance face aux éventuelles offres "hors marché" qui pourraient à l’avenir être présentées par les candidats dans le but de remporter à tout prix les appels d’offres. Le régime des offres anormalement basses[13] devra ainsi être appliqué par les maîtres d’ouvrage avec discernement, en tenant compte des circonstances particulières liées à la crise.

Conclusion

Bien que dépourvue de portée normative, la circulaire du 9 juin 2020 devrait néanmoins largement influencer les rapports contractuels des entreprises du bâtiment avec les acheteurs de l’État, mais également avec les autres maîtres d’ouvrages publics voire privés.

En effet, la circulaire du 9 juin 2020 insiste sur le devoir d’exemplarité des acheteurs de l’État dans la prise en charge des surcoûts liés à l’épidémie de Covid-19. De plus, l’esprit de ces mesures devrait se retrouver dans les chartes que les préfets de régions et départements ont été chargés de promouvoir en application de la circulaire du 20 mai 2020 afin de définir une approche "solidaire et sincère" des surcoûts dans les marchés des collectivités territoriales. 

La formalisation d’un accord concernant la prise en charge des surcoûts liés à l’épidémie de Covid-19 – qu’il s’agisse des surcoûts liés à la période d’interruption des chantiers ou de ceux liés au respect des règles sanitaires pour la reprise des travaux – impliquera nécessairement un effort de transparence réciproque entre maîtres d’ouvrages et entreprises du bâtiment. Les rédacteurs de cet accord devront être attentifs aux questions de fiscalité, qui seront influencées par les termes contractuels et la qualification que revêtira la prise en charge des surcoûts. Si les enjeux en termes d’imposition sur les bénéfices ou de contribution économique territoriale (CVAE) devraient essentiellement se limiter à expliciter le fondement de la prise en charge et à assurer la cohérence entre le traitement des charges correspondant aux surcoûts et celui des produits ayant vocation à les couvrir, la question du traitement TVA sera en revanche plus délicate. En particulier, il conviendra de déterminer si ces sommes peuvent être regardées comme présentant un caractère indemnitaire au regard des critères définis par la jurisprudence en matière fiscale, ou au contraire comme un complément de rémunération, passible de TVA.

Enfin, les maîtres d’ouvrage devront faire preuve de pragmatisme en intégrant dans leurs futurs appels d’offres le risque épidémique, en prévision notamment d’une éventuelle seconde vague de Covid-19.


[1] Le Premier Ministre dispose du pouvoir réglementaire de principe (article 21 de la Consitution). S’agissant toutefois d’un texte relatif à aux relations contractuelles entre l’administration et les entreprises, qui sont du domaine de la loi, on voit mal comme le Premier Minsitre aurait pu exercer un tel pouvoir.

[2] Il se rapproche ainsi de « lignes directrices » (CE, 19 septembre 2014, M. X., n° 364385).

[3] CE, Sect., 12 juin 2020, GISTI, n° 418142.

[4] Loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, JO 2 août 2001, p. 12480.

[5] Jaune "opérateurs de l’État" annexé au projet de loi de finances pour 2020.

[6] CE, 10 février 2020, Sté Eiffage Construction Provence, n° 422063

 [7] Articles L.2197-1 à L.2197-4 et R.2197-1 à R.2197-24 du Code de la commande publique.

[8] Article 2044 du Code civil.

[9] CE, 6 février 1925, Gouverneur général d’Algérie c/ Mouchy, Rec. p.121.

[10] CE, 30 mars 1916, Compagnie Générale d’éclairage de Bordeaux, n° 59928 ; ces principes sont désormais codifiés à l’article L.6 du Code de la commande publique.

[11] Article L.551-2, alinéa 2, du Code de justice administrative.

[12] Article R.2194-1 du Code de la commande publique.

[13] Articles L.2152-5 à L.2152-6 et R.2152-3 à R.2152-5 du Code de la commande publique.


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