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Les actions spécifiques (golden shares) après la loi PACTE

Un dispositif élargi et rendu plus évolutif

20/06/2019

La loi PACTE modifie le régime des actions spécifiques (ou golden shares) que l’Etat détient dans certaines entreprises. Que faut-il comprendre de cette évolution ? Premiers éléments de réponse. 

Pour évaluer la portée des modifications apportées par l’article 154 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, un bref retour sur la place de ce dispositif particulier au sein des principaux modèles de protection stratégique et sur son régime antérieur s’impose.

Les actions spécifiques : une modalité de protection des actifs stratégiques

L’interventionnisme des Etats dans l’économie a fréquemment pour objet la protection des actifs dits stratégiques. La liste de ces actifs varie bien évidemment en fonction de considérations de lieu et de temps. Elle inclut traditionnellement la sécurité publique et les secteurs de la Défense, de l’énergie, de la santé et des transports.

Il existe deux principaux modèles de protection des actifs considérés comme stratégiques.

Le premier modèle correspond à l’intervention de l’Etat en tant qu’actionnaire de référence dans des entreprises possédant les dits actifs stratégiques. L’exemple le plus significatif de ce modèle est celui de l’Etat français, avec un portefeuille global de participations publiques estimé actuellement à près de 100 milliards d’euros. Ce modèle est cependant en recul en France depuis plusieurs décennies. La loi PACTE le confirme en autorisant le transfert au secteur privé de la majorité du capital d’Aéroports de Paris (article 135 de la loi, dont la mise en œuvre risque, à tout le moins, de ne pas être immédiate compte tenu processus de référendum d’initiative partagée en cours ; voir sur ce point notre article consacré à la place des privatisations dans la loi PACTE) et de la majorité du capital de la Française des jeux (article 137 de la loi, dont le processus a quant à lui été effectivement lancé. Cf. annonce de marché parue au JOUE du 7 juin 2019).

Le second modèle repose sur des interventions plus ciblées. Celles-ci peuvent consister en des mécanismes règlementaires permettant à l’Etat de disposer de certains pouvoirs sur des activités stratégiques, indépendamment de la détention capitalistique des entreprises concernées : le contrôle des investissements étrangers en est un bon exemple (voir sur ce point notre article « Investissements étrangers : la France renforce son dispositif de contrôle »). Il peut s’agir aussi de l’institution au profit de l’Etat d’actions spécifiques, aussi appelées golden shares.

Les actions spécifiques avant la loi PACTE

Une action spécifique est une action qui confère à l’Etat, agissant en tant qu’actionnaire, des prérogatives exorbitantes du droit commun dans le capital d’une entreprise exerçant son activité dans des secteurs économiques jugés sensibles (sécurité publique, défense, énergie, santé, transports, etc).

La création d’une action spécifique, prévue initialement par l’article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux privatisations, a été réintroduite par la loi Macron n° 2015-99 du 6 août à l’article 31-1 de l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014.

En vertu de cette disposition, après la publication du décret ou de l’arrêté initialisant l’opération de cession d’une participation publique, et préalablement à la réalisation de cette opération, si « la protection des intérêts essentiels du pays en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale » l’exige, un décret peut prononcer la transformation d’une d’action ordinaire détenue par l’Etat en une action spécifique.

Les droits attachés à une action spécifique peuvent consister en :

  • la soumission à un agrément préalable du ministre chargé de l’économie du franchissement de seuil par une société admise sur un marché règlementé ;
  • la nomination au conseil d’administration, au conseil de surveillance ou au sein de l’organe délibérant, d’un représentant de l’Etat sans voix délibérative ; ou encore
  • le pouvoir de s’opposer aux décisions de cession d’actifs ou de certains types d’actifs de la société ou de ses filiales.

Le texte précise que ces droits doivent être « définis dans chaque cas de façon à être nécessaires, adéquats et proportionnés aux objectifs poursuivis ».

Dans son avis du 14 juin 2018 sur le projet de loi PACTE, le Conseil d’Etat avait précisément attiré l’attention du Gouvernement sur « l’obligation de justifier, dans chaque cas où une telle action spécifique serait instituée, les motifs qui commandent cette décision ainsi que le caractère nécessaire, adéquat et proportionné de chacun des pouvoirs attachés à l’action spécifique » (CE, 14 juin 2018, avis n° 394599 et 395021).

Les actions spécifiques sont en effet soumises au contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui vérifie qu’elles ne soient pas contraires à la liberté d’établissement et à la liberté de circulation des capitaux, garanties respectivement par les articles 49 et 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

En effet, l’institution d’une action spécifique, en tant qu’elle est susceptible de dissuader les investisseurs d’autres Etats membres d’acquérir des actions dans les entreprises concernées, peut être considérée comme une entrave à la libre circulation des capitaux ainsi qu’à la liberté d’établissement.

Pour vérifier la conformité de l’institution d’une action spécifique au regard des libertés garanties par le TFUE, la CJUE examine tout d’abord si celle-ci peut être justifiée par l’une des raisons visées à l’article 65 TFUE (faire échec aux infractions aux lois et règlements, ordre public et sécurité publique) ou bien par une raison impérieuse d’intérêt général, puis applique le test de proportionnalité, qui commande que la règlementation nationale soit propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ France, C- 483/99, par. 45).

Les changements opérés par la loi PACTE

L’article 154 de la loi PACTE, qui modifie l’article 31-1 de l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014, opère un changement important permettant la création d’une action spécifique en dehors de l’hypothèse d’une cession de participation de l’Etat. Transformer une action ordinaire en action spécifique est désormais possible lorsque :

  • la société concernée relevait du périmètre de l’Agence des participations de l’Etat au 1er janvier 2018 (liste annexée au décret n° 2004-963 du 9 septembre 2004 portant création du service à compétence nationale Agence des participations de l'Etat, régulièrement révisé) ;
  • au moins 5 % de son capital était détenu, directement ou indirectement, toujours au 1er janvier 2018, par Bpifrance, ses filiales ou un fonds d’investissement gérées par elles (dès lors dans ce cas que les titres de cette société sont admis aux négociations sur un marché réglementé).

En ce qui concerne les droits susceptibles d’être attachés à une action spécifique, la loi PACTE a apporté des précisions sur les opérations de cession d’actifs stratégiques susceptibles de faire l’objet d’un contrôle, définies comme le fait de « céder, apporter ou transmettre, sous quelque forme que ce soit, y compris par dissolution ou fusion, des actifs ou types d’actifs de la société ou de ses filiales », et y a ajouté les décisions de modification des conditions d’exploitation d’actifs. La loi PACTE prévoit par ailleurs la possibilité pour le ministre de l’Economie d’être informé de l’exercice des droits attachés aux actions spécifiques, permettant ainsi à l’Etat de s’assurer de l’intégrité, de la pérennité et du maintien sur le territoire national des actifs stratégiques.

La loi PACTE institue également un nouveau mécanisme de révision par lequel l’Etat apprécie, aussi souvent que nécessaire et au moins tous les cinq ans, si les droits attachés à l’action spécifique sont nécessaires, adéquats et proportionnés à l’objectif de protection des intérêts essentiels du pays. La loi ajoute qu’« au terme de cette appréciation, les droits attachés à l’action spécifique peuvent, après que la société a été informée, être modifiés par décret en Conseil d’Etat, et le cas échéant, excéder les droits qui préexistaient. » Ces nouvelles dispositions permettent ainsi d’adapter les actions spécifiques au cours de leur existence, et de garantir qu’elles répondent toujours aux objectifs qui leur sont assignés.


Dossier : Les apports de la loi PACTE

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François Tenailleau
Associé
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