Vers le verdissement des contrats publics d’infrastructure

Les directives européennes du 26 février 2014 concevaient les marchés publics et contrats de concession comme des instruments essentiels pour une croissance intelligente, durable et inclusive, ce que rappelle l’article 35 de la loi dite « Climat et résilience »1 : il ajoute dans le Code de la commande publique (CCP) le principe suivant : « la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » (art. L. 3-1).

Le verdissement des contrats publics d’infrastructure devient une obligation reposant sur plusieurs outils – dont certains sont évoqués ici – prévus par le CCP au titre de différentes étapes de la passation et de l’exécution de contrats de la commande publique.

A l’exception des mesures relatives aux schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables, qui entreront en vigueur le 1er janvier 2023, les dispositions de l’article 35 susvisé entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. Ce délai, paraissant très long au regard de l’urgence climatique, vise à permettre aux acheteurs et autorités concédantes de disposer du temps nécessaire pour se doter des outils et moyens opérationnels liés à la mise en œuvre de leurs nouvelles obligations.

Une prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques

A l’instar du Code des marchés publics auparavant, le CCP impose aux acheteurs et autorités concédantes de prendre en considération avant le lancement de la consultation, les objectifs de développement durable dans la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire (CCP, art. L.2111-1 et L.3111-1). Avec la loi « Climat et résilience », cette obligation de prise en compte s’étend aux spécifications techniques, par référence auxquelles les travaux, fournitures ou services sont définis (CCP, art. L.2111-2 et L.3111-2).

Prise en compte obligatoire de l’environnement dans les conditions d’exécution des contrats publics d’infrastructure

Il devient obligatoire que les conditions d’exécution du marché ou du contrat de concession prennent en compte des considérations relatives à l’environnement (CCP, art. L.2112-2 et L.3114-2), là où le fait de tenir compte de celles relatives à l’économie, à l’innovation ou – nouveauté de la loi « Climat et résilience » – à la lutte contre les discriminations demeure optionnel.

Critères de choix des offres : une ouverture pour les acheteurs ?

Le recours à un critère environnemental de choix des offres était déjà possible dans le cadre de l’attribution d’un marché public ou d’une concession, sous réserve qu’il soit objectif, précis et lié à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution. La loi « Climat et résilience » oblige les acheteurs et autorités concédantes à retenir au moins un critère d’attribution tenant compte des « caractéristiques environnementales de l’offre », ce qui semble leur laisser une certaine souplesse (CCP, art. L. 2152-7 et L. 3124-5).

Le prix ne pourra ainsi plus être le critère d’attribution unique ; si l’acheteur souhaite retenir un seul critère, il faudra alors qu’il s’agisse du coût global, lequel prend en compte, en vertu de l’article R. 2152-9 du CCP, de telles considérations environnementales.

Deux récentes décisions de tribunaux administratifs publiées s’étaient montrées relativement souples quant au recours à des critères de choix portant sur la responsabilité sociétale des entreprises (TA Dijon, ord., 19 mai 2021, n° 2101212) ou les aspects environnementaux (TA Rennes, ord., 10 mai 2021, n° 2101760). L’obligation nouvelle d’intégrer de tels critères laisse présager une latitude encore plus grande pour intégrer des préoccupations environnementales dans l’attribution des contrats, a fortiori dans un contexte de contentieux contractuel où les requérants doivent démontrer non seulement que l’acheteur a méconnu ses obligations mais aussi qu’ils ont été lésés ou sont susceptibles d’être lésés par cette violation.

Article paru dans la lettre de l'immobilier de septembre 2021

1. Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets

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