Mededingingsrecht: een greep uit de relevante ontwikkelingen - maart en april 2022

Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

In het kort:

• Op 20 april 2022 maakt de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) bekend een mogelijk kartel te onderzoeken op de markt voor wegmeubilair. De ACM vermoedt dat een aantal bedrijven afspraken heeft gemaakt over hun inschrijvingsprijs bij aanbestedingen (bid-rigging). In het kader van dit onderzoek heeft de ACM eerder deze maand al een inval (dawn raid) uitgevoerd.
  
  Mocht uw onderneming onverhoopt worden onderworpen aan een inval door de ACM, de Europese Commissie of een andere autoriteit: CMS staat voor u klaar met een gespecialiseerd dawn raid-team (zie hier voor meer informatie).

• Op 11 april 2022 besluit de ACM dat de beoogde overname van het Amsterdamse afvalverwerkingsbedrijf AEB door de Rotterdamse onderneming AVR vooralsnog geen doorgang kan vinden. In een eventuele tweede fase zou de ACM de gevolgen van de fusie voor de markt voor de verwerking van huishoudelijk- en bedrijfsafval en voor de markt voor de verwerking van licht verontreinigd gevaarlijk afval nader onderzoeken.

• Op 29 maart 2022 concludeert de ACM in het advies aan de Minister van OCW dat de NPO met de introductie van NPO-luister (de gratis app voor alle podcasts van de publieke omroep) de concurrentie op de audio-markt niet zal verstoren. Dit oordeel volgt de eerdere markteffectenanalyse van de ACM naar aanleiding van de uitbreiding van NPO-gemist, waarbij bleek dat deze app evenmin risico voor de concurrentie met zich zal brengen. Publieke omroepen zoals de NPO mogen met belastinggeld de markt niet verstoren. Daarom evalueert de ACM bij de introductie van een nieuw of gewijzigd aanbodkanaal de effecten op de concurrentie.

• Op 28 maart 2022 maakt de ACM bekend dat Apple een nieuw voorstel heeft gedaan voor het aanpassen van de voorwaarden die gelden voor aanbieders van datingapps in de App Store. De ACM geeft aan dit voorstel positief te hebben ontvangen. In deze procedure heeft Apple inmiddels al de 10e last onder dwangsom verbeurd (zie eerder hierover de Newsflash van januari-februari 2022 en van november-december 2021).

• Op 22 maart 2022 houdt de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) de (gedeeltelijke) publicatie tegen van de door de ACM opgestelde marktverkenning naar  informatiesystemen en gegevensuitwisseling ziekenhuiszorg (zie hierover de Newsflash van mei-juli 2021). Aanleiding was het bezwaar van een marktorganisatie wegens vrees van reputatieschade. Hierbij oordeelt de voorzieningenrechter dat het CBb vanwege de complexiteit en omvang van de zaak de tijd neemt om tot een definitief oordeel te komen.

• Op 17 maart 2022 bevestigt de rechtbank Rotterdam dat de ACM bepaalde documenten over de afwikkeling van een kartelboete niet openbaar behoeft te maken. In vervolg op beboeting van deelnemers aan een kartel op de markt voor contractueel taxivervoer (zie hierover de Newsflash van april-mei 2019) ontving de ACM van één van de partijen een verzoek om informatie over de beslissing inzake de (al dan niet) betaling van (een deel van) de boete door een andere partij. De ACM had het verzoek afgewezen omdat zij meende dat zij niet verplicht is om deze gegevens openbaar te maken. 

ACM alleen aansprakelijk voor niet tijdig aanpassen website
20 april 2022

Nadat de rechtbank Rotterdam in de bestuursrechtelijke procedure de kartelboete had vernietigd die de ACM in 2017 aan Midac had opgelegd voor haar deelname aan het tractiebatterijenkartel, heeft de rechtbank Den Haag in een civiele procedure tegen de Staat de vorderingen van Midac tot schadevergoeding afgewezen. De rechtbank oordeelt dat aan de ACM als bestuursrechtelijke toezichthouder een bepaalde mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt in de afweging van feiten en omstandigheden welke de civiele rechter maar beperkt kan toetsen. Daarbij neemt de rechtbank o.a. in aanmerking dat de bestuursrechter heeft geoordeeld dat de ACM een onjuiste afweging van de feiten heeft gemaakt waardoor de boete herroepen diende te worden, maar niet dat de voorbereidingsprocedure zelf als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Aldus is de Staat niet aansprakelijk voor de door Midac gestelde schade als gevolg van de voorbereidingsprocedure.

Evenmin kan Midac aanspraak maken  op vergoeding van de rente op de geldlening die Midac bij haar moederbedrijf Midac S.p.A. heeft afgesloten om de boete te kunnen betalen. Het moederbedrijf was immers hoofdelijk aansprakelijk voor de boete, waardoor die ook het boetebedrag kon voldoen en er geen noodzaak was voor een geldlening met rente. 

De rechtbank wijst de vordering tot betaling van immateriële schadevergoeding van Midac wel toe omdat de ACM had nagelaten uit eigen beweging de publicatie van het boetebesluit op haar website aan te passen. De ACM had na vaststelling van de onrechtmatigheid van het boetebesluit haar website op korte termijn moeten aanpassen, aldus de rechtbank. De hoogte van de schadevergoeding is vastgesteld op € 2.500 per (rechts)persoon. 

Rechtbank Den Haag 20 april 2022 (ECLI:RBDHA:2022:3709)
Rechtbank Rotterdam 20 juni 2017 (ECLI:RBROT:2019:4842)

Beroep T-Mobile tegen joint venture Glaspoort afgewezen
31 maart 2022

De rechtbank Rotterdam wijst het beroep van T-Mobile tegen de oprichting van de 50/50 joint venture 'Glaspoort' van KPN en APG af op grond van het relativiteitsbeginsel. De ACM had op 12 mei 2021 besloten dat KPN samen met pensioenbeheerder APG een joint venture mocht oprichten voor de aanleg van glasvezel. Glaspoort zal actief worden als aanbieder van wholesale breedband-toegangsdiensten (WBT-diensten) op het eigen glasvezelnetwerk dat Glaspoort zal aanleggen. Glaspoort zal niet actief zijn als aanbieder van diensten op retailniveau. T-Mobile, als concurrent van de  oprichters aan te merken als 'belanghebbende', is hiertegen in beroep gegaan. 

T-Mobile meent dat er geen sprake is van een volwaardige joint venture en dat de ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat er sprake is van gezamenlijke zeggenschap tussen KNP en APG in Glaspoort. KPN zou uitsluitende zeggenschap in Glaspoort hebben. De ACM was volgens T-Mobile daarom ook niet bevoegd om de concentratiemelding in behandeling te nemen.

De rechtsregel die bepaalt wanneer sprake is van een volwaardige joint venture die onder het concentratietoezicht beoordeeld dient te worden, strekt tot begrenzing van de bevoegdheid van de ACM en niet tot het beschermen van concurrenten, aldus de rechtbank. Het beroep stuit daarom af op het relativiteitsbeginsel. T-Mobile zoekt als concurrent immers niet de bescherming van een beoordeling onder het concentratietoezicht, maar wil uit strategische overweging Glaspoort als groepsmaatschappij van KPN beoordeeld zien. Dat zou namelijk betekenen dat Glaspoort binnen het bereik van de marktregulering die van toepassing is op KPN zou komen.

Op de overige beroepsgronden van T-Mobile wordt inhoudelijk niet ingegaan omdat deze grotendeels gebaseerd zijn op de stelling dat er geen sprake is van een volwaardige joint venture.  

Rechtbank Rotterdam 30 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:2284)
ACM 12 mei 2021 (ACM/21/051091) – concentratiebesluit

Zienswijze ACM op Commissievoorstel duurzaamheidsafspraken
18 maart 2022

De ACM geeft haar zienswijze op het voorstel van de Europese Commissie (“Commissie”) voor de herziening van de Groepsvrijstellingsverordeningen en richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten, en meer specifiek op het nieuwe hoofdstuk over duurzaamheidsovereenkomsten. De algemene conclusie is dat  het document in beginsel goed aansluit bij de eigen leidraad duurzaamheidsafspraken van de ACM (zie hierover de Newsflash van januari en februari 2021). De ACM doet  wel een aantal suggesties ter verduidelijking of aanvulling.

De introductie van de categorie duurzaamheidsovereenkomsten als zodanig en de erkenning dat een deel daarvan geheel buiten het kartelverbod kunnen vallen, wordt verwelkomd door de ACM. Net als de voorwaarden voor een safe harbour voor overeenkomsten voor duurzaamheidsnormen. Ten aanzien van zeer innovatieve en ambitieuze samenwerkingsovereenkomsten op het gebied van duurzaamheid ziet de ACM nog wel uitdagingen, met name waar het betreft het meewegen van kosten en baten voor toekomstige generaties.

Over het algemeen is de ACM positief en vindt het voorstel een stap in de juiste richting om de doelen neergelegd in ''the Green Deal'' (initiatief om de EU klimaatneutraal te maken tegen 2050) te behalen. 

ACM 18 maart 2022 (ACM/UITNZP/001351) – reactie ACM op publieke consultatie Commissie
Website ACM 9 juli 2020 – leidraad duurzaamheidsafspraken

'Gun jumping' doordat deel overgenomen activiteiten niet kon worden afgestoten
17 maart 2022

De ACM legt een boete van € 350.000 op aan de Stichting Verenigde Nederlandse Apotheken (“VNA”)  wegens het niet melden van een overname van vier apotheken. De oorspronkelijke boete van circa € 1,5 miljoen is uiteindelijk verlaagd tot dit bedrag wegens het feit dat de VNA alsnog tot melding is overgegaan, heeft meegewerkt aan het onderzoek en daarmee aan een snelle afhandeling van het dossier. Ook de beperkte omvang van de transactie en de (relatief) lage omzet van de vier overgenomen apotheken werkte boeteverlagend.

VNA had zich voorgenomen om vier Tilburgse apotheken in een keer over te nemen en was hierbij van mening dat ze dit niet behoefde te melden bij de ACM. Door de beoogde afstoting van de bepaalde activiteiten van een van de apotheken binnen een jaar na overname, zou onder de (verlaagde) meldingsdrempels van het concentratietoezicht in de zorg worden gebleven. Het lukte VNA echter niet om binnen een jaar deze activiteiten af te stoten en door te verkopen, waardoor ze alsnog tot melding zijn overgegaan.

De ACM overweegt hierbij dat een deel van de activiteiten niet hoeft te worden meegeteld voor de omzetdrempels mits het afstoten daarvan op juridisch bindende wijze is vastgelegd en er geen enkele onzekerheid bestaat over het daadwerkelijk afstoten daarvan binnen een jaar na overname. VNA had in dit geval slechts een intentieverklaring tot koop van een beoogde koper, waarbij er over weinig punten duidelijkheid bestond zoals koopprijs en omvang van de af te stoten activiteiten. 

Website ACM 17 maart 2022 – beboeting VNA wegens gun jumping. 
ACM 17 maart 2022 (ACM/20/042068) – boetebesluit VNA.

Dochter pleegt geen onrechtmatige daad jegens moeder door niet melden kartelovertreding  
23 februari 2022 (publicatie 8 maart 2022)

De rechtbank Rotterdam oordeelt dat Meneba B.V. (“Meneba”) niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens voormalig aandeelhouder Bencis Capital Partners B.V. (“Bencis”). Deze beslissing volgt op een eerder tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2021 (zie hierover de Newsflash van mei-juli 2021). Volgens de rechtbank is niet komen vast te staan dat Meneba in de aanloop naar de overname van de aandelen in Meneba door Bencis ontkennend heeft geantwoord op de vraag of zij ooit overtredingen onder de Mededingingswet had begaan. Dit zou volgens Bencis zijn gevraagd in het kader van het due diligence onderzoek. 

Volgens de rechtbank draait het hierbij om de vraag of Bencis specifiek naar (mededingingsrechtelijke) overtredingen heeft gevraagd en daarbij door Meneba onjuist is voorgelicht. Het is volgens de rechtbank niet relevant dat de verkoper van de aandelen en Meneba op de hoogte waren van mededingingsrechtelijke overtredingen begaan door Meneba en hierbij niet op eigen initiatief mee naar voren zijn gekomen. Bencis had namelijk niet gesteld dat de onrechtmatigheid hierin gelegen lag. Ook het onvermeld laten van de betreffende overtredingen in de vragenlijst van Bencis speelt geen rol, omdat de vragen hierin te algemeen geformuleerd waren en er niet specifiek naar (mededingingsrechtelijke) overtredingen was gevraagd. 

Tenslotte werd het verzoek op interne verhaalbaarheid van de boete op Meneba (als toenmalige dochterbedrijf) nogmaals afgewezen. Er werd bevestigd dat geen rechtsgrond bestaat voor intern verhaal van de mededingingsrechtelijke boete op Meneba nu Bencis zelf een afzonderlijke boete opgelegd heeft gekregen voor de overtreding die bestaat naast de aparte boete op Meneba zelf.

Rechtbank Rotterdam 23 februari 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:1655)
Tussenvonnis rechtbank Rotterdam 26 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:5501)